Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagsnummer:182/2009
Dato:01-06-2011
Ankenævn:Eva Hammerum, Christian Bremer, Jesper Claus Christensen, Maria Hyldahl, Bent Olufsen
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - rådgivning
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:



Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagens omstændigheder.

I 2007 overtog klageren ved arv sin fars engagement hos Løkken Sparekasse, herunder en garantikapitalkonto med et indestående på 25.000 kr.

I foråret 2007 drøftede klageren arvens placering med sparekassen. På grundlag af drøftelserne blev der omkring den 24. maj 2007 indsat yderligere 225.000 kr. på garantikapitalkontoen. Endvidere blev der den 18. juni 2007 købt værdipapirer for i alt knap 600.000 kr.

Ifølge årsoversigten for 2007 bestod klagerens engagement hos sparekassen af garantikapitalkontoen med et indestående på 250.000 kr., en garantkonto med et indestående på 73.338 kr. og et værdipapirdepot med en værdi på 533.160 kr..

Den 25. september 2008 blev der overført 100.000 kr. fra garantikapitalkontoen til pengeinstituttet P, der var klagerens primære pengeinstitut. Klageren havde herefter et indestående på garantikapitalkontoen på 150.000 kr.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at Sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Under sagen er der fremlagt kopi af en e-mailkorrespondance mellem klageren og sparekassen i dagene 23. - 26. februar 2009. Af en e-mail af 24. februar 2009 fra sparekassen til klageren fremgår bl.a.:

"…

I forbindelse med overtagelse af din fars garantikapital, har jeg aldrig lagt skjul på at det er ansvarlig kapital og at pengene under normale omstændigheder kun har kunnet udbetales med 3 mdrs. varsel. Din far har i sin tid modtaget garantikapitalkvittering og sparekassens vedtægter på lige fod med alle andre garanter som har tegnet garantikapital. Det er korrekt, at vi ikke har lavet et nyt bevis eller genfremsendt vedtægter i forbindelse med, at du har overtaget kontoen. Set i bakspejlet er det måske forkert, men det har aldrig været praksis, ligesom vi aldrig har haft praksis for, at kunder skulle kvittere for tegning af garantikapital.

…"

Den 27. februar 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde ca. 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt bl.a. brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantibeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer med blandt andet følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Løkken Sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Klageren har fremlagt et brev af 8. april 2010 fra bestyrelsen i foreningen Garantloekken. På baggrund af resultatet af en medlemsundersøgelse er det foreningens opfattelse, at det ikke var fast praksis i sparekassen at udstede kvittering for tegning af garantikapital, herunder ved forhøjelse af garantikapital.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 150.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at placeringen af de i alt 250.000 kr. på garantikapitalkontoen skete på sparekassens initiativ. Sparekassen rådgivning var mangelfuld og vildledende. Han blev bibragt den opfattelse, at kontoen var en sikker højrentekonto med en garanti for høj rente, som på daværende tidspunkt var på 4,5 %. Sikkerheden skulle danne modvægt til aktieinvesteringerne.

Han modtog ingen information om særlige vilkår for garantikapitalkontoen, hverken i maj 2007 eller efterfølgende. Der blev ikke udstedt en kvittering for indsættelsen af beløbet på 225.000 kr. Han modtog heller ikke vedtægter, Garantnyt, indkaldelse til garantmøde, stemmeseddel m.v., som efter det oplyste blev sendt til sparekassens garanter. Formodentlig var han således ikke registreret som garant i sparekassen.

Risikoen og de øvrige særlige vilkår fremgik ikke af årsoversigten.

Hævningen på 100.000 kr. skete uden iagttagelse af opsigelsesvarsel eller andre særlige omstændigheder.

Hvis han havde kendt risikoen ved garantikapital, ville han have valgt en anden placering af midlerne. Hos P kunne han have opnået en lidt højere rentesats end på garantikapitalkontoen, ligesom beløbet kunne have været anvendt til nedbringelse af gælden i hans ejerlejlighed. Placeringen i sparekassen skete i tillid til sikkerheden, og ud fra et ønske om at holde midlerne adskilt fra hans øvrige økonomi.

Der foreligger ingen dokumentation eller andet, der viser, at sparekassen opfyldte sine forpligtelser. Tværtimod understøtter undersøgelserne foretaget af Finanstilsynet og Foreningen Garantloekken, at sparekassens rådgivning og information i øvrigt var mangelfuld.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning i relation til den rådgivning, klageren modtog i forbindelse med tegning af garantikapitalen, forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor sagen bør afvises, jf. Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klageren. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Det bestrides, at sparekassen skulle have oplyst, at garantikapital var en sikker investering.

Hævningen på 100.000 kr. skete få dage efter klagerens opsigelse af beløbet. Det forekom, at udbetalinger fra garantikapitalkonti skete uden iagttagelse af opsigelsesvarslet, som var på 3 måneder.

Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 kan ikke lægges til grund som dokumentation for mangelfuld rådgivning i forhold til klageren i denne sag.

Oplysningerne fra foreningen Garantloekken kan ikke tillægges betydning for nærværende sag. Foreningen har en særlig interesse i resultatet af den nævnte medlemsundersøgelse, som ikke er gennemført på et objektivt og neutralt grundlag.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garanter fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Klageren har på intet tidspunkt forud for februar 2009 reklameret i forhold til Løkken Sparekasse over den gennemførte tegning.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet bemærker, at der ved klagerens indsættelse af 225.000 kr. på garantikapitalkontoen i maj 2007 var tale om et nyt kundeforhold.

Tre medlemmer – Eva Hammerum, Christian Bremer og Jesper Claus Christensen – udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Maria Hyldahl og Bent Olufsen – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantikapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Der er ydermere tale om etablering af et nyt kundeforhold som følge af klagerens overtagelse af en arv, herunder netop garantikapital, hvorfor vi finder, at der burde pålægges sparekassen den fulde rådgivningspligt i forhold til at oplyse om de særlige karakteristika ved garantbeviser. Da sparekassen ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med placeringen af en yderligere andel af arven i garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:




Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.