Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital, dels privat, dels via selskaber.

Sagsnummer:533/2009
Dato:13-12-2010
Ankenævn:Vibeke Rønne, Hans Daugaard, Troels Hauer Holmberg, Niels Bolt Jørgensen
Klageemne:Garantbeviser - rådgivning
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital, dels privat, dels via selskaber.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:



Indledning.

Denne sag vedrører indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse, dels privat, dels via anpartsselskaber.

Sagens omstændigheder.

Klagerne i denne sag er parret M og H, der ejer tre anpartsselskaber.

Den 1. november 2006 tegnede H garantikapital for 10.000 kr. I den forbindelse udstedte sparekassen dels en udbetalingskvittering med posteringsteksten "Køb af garantikapital", dels en kvittering med blandt andet følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted.

…"

Den 15. december 2006 tegnede M garantikapital for 100.000 kr.

Påløbne renter på garantikapitalkontiene blev løbende overført til separate konti.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital. På daværende tidspunkt stod der 111.000 kr. på M’s garantikapitalkonto og 51.000 kr. på H’s garantikapitalkonto. Klagerne havde i perioden fra 2006 foretaget hævninger og indsættelser på kontiene.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 20. februar 2009 blev der overført 65.000 kr. af M’s garantikapital til ét af hans selskaber. De to øvrige selskaber havde hver garantikapital for 250.000 kr.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank (nu EBH Bank), som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Den 25. maj 2009 indgav M og H en klage til Ankenævnet med krav om udbetaling af garantikapitalen på i alt 662.000 kr., fordelt med i alt 565.000 kr. til selskaberne og i alt 97.000 kr. til M og H.

Ved brev af 20. november 2009 blev klagen for så vidt angår selskaberne afvist som erhvervsmæssig af Ankenævnets sekretariat. M og H indbragte afvisningen for Ankenævnet. Vedrørende afvisningsspørgsmålet henvises til sag nr. 1281/2009.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klagerne har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal erstatte deres tab på garantikapital i Løkken Sparekasse.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at sparekassens rådgivning om garantikapitalen var fejlagtig, mangelfuld, vildledende og stærkt kritisabel.

Det var klart for sparekassen, at de ikke ønskede nogen form for risiko. De fravalgte således blandt andet aktier. Deres opsparing skulle bruges til huskøb og til driften af firmaerne.

Garantikapitalen blev i forbindelse med møder i sparekassen, anbefalet som en gylden løsning til en høj rente uden risiko. Der blev ikke drøftet hverken alternative produkter, risikoprofil eller risikospredning.

De fik på intet tidspunkt udleveret skriftlig information om garantikapital, herunder vedtægter eller lignende. De var derfor blandt andet ikke klar over, at de kunne blive afskåret fra at indløse garantikapitalen, hvis sparekassen var på vej mod fallit. Risikoen på garantikapital var således reelt større end risikoen på aktier.

Sparekassen rådgav dem til at tegne garantikapital for i alt 662.000 kr., herunder via selskaberne, hvilket alene på grund af manglende risikospredning var ansvarspådragende. Ifølge en undersøgelse foretaget af foreningen Garantloekken havde kun 14 % af garanterne i sparekassen garantikapital for mere end 50.000 kr., mens 9 % havde garantikapital for 100.000 kr. eller mere.

Som unge midt i tyverne og med beskæftigelse indenfor IT-branchen havde de ikke indsigt i finansielle forhold. De stolede på sparekassens anbefalinger.

Deres rådgiver i sparekassen fastholdt helt til udgangen af 2008, at sparekassen ikke kunne gå konkurs. Ifølge medarbejderen kunne sparekassen udbetale alle garantbeviser og stadig være solvent. Sparekassen havde desuden ingen større engagementer i byggerier. Tilsvarende positive udtalelser, herunder fra sparekassens direktør, fremgik af Garantnyt m.v.

Ved Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 er det dokumenteret, at sparekassen overtrådte blandt andet bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder.

Sparekassen har heller ikke efterlevet bekendtgørelsen om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel (MiFID-reglerne).

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden bl.a. anført, at en bedømmelse forudsætter vidneforklaringer fra de involverede parter.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale. Klagerne blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne.

Det bestrides, at sparekassen som anført af klagerne, skulle have oplyst, at der ikke var nogen risiko ved at tegne garantikapital.

Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt kvitteringer for garantikapitalen.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik desuden af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Garanterne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

Der blev afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen hvert fjerde år, senest i efteråret 2008. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende. Klagerne undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre indsigelse.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klagerne ikke har løftet bevisbyrden for, at de ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagernes egen skyld.

På rådgivningstidspunktet var der lav risiko for tab ved investering i garantikapital i Løkken Sparekasse. Allerede af den grund var sparekassen ikke forpligtet til at anbefale klagerne at sprede deres investeringer. Endvidere tilsagde størrelsen af klagernes garantikapital ikke et egentligt behov for risikospredning.

Garantikapital er ikke omfattet af bekendtgørelsen om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel, der trådte i kraft den 1. november 2007.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

To medlemmer – Vibeke Rønne og Niels Bolt Jørgensen, der i medfør af vedtægternes § 13, stk. 1, er tillagt to stemmer – udtaler herefter:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klagerne tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Troels Hauer Holmberg – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klagerne sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klagerne medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :




Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.