Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i 2006 og 2008 til mindreårigt barnebarn.

Sagsnummer:1243/2009
Dato:11-02-2011
Ankenævn:Vibeke Rønne, Hans Daugaard, Karin Duerlund, Carsten Holdum, Ole Jørgensen
Klageemne:Garantbeviser - rådgivning
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - mindreårig
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i 2006 og 2008 til mindreårigt barnebarn.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Indledning.

Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i 2006 og 2008 til mindreårigt barnebarn.

Sagens omstændigheder.

I januar 2006 tegnede klageren garantikapital i Løkken Sparekasse for 30.000 kr. til sit barnebarn, A, der er født i 2005. Beløbet blev indsat på en garantikapitalkonto med A som kontohaver. I forbindelse med tegningen udstedte sparekassen to overførselskvitteringer med posteringsteksten "Køb af garantikapital".

Den 30. november 2006 sendte sparekassen en e-mail til klageren om placeringen af dennes egne midler, herunder i garantikapital. Med henvisning til at det nu var muligt at tegne garantikapital for 250.000 kr. kunne klageren "altså med fordel placere yderligere 200.000 kr. som garantikapital".

I januar 2008 indsatte klageren yderligere 56.000 kr. på A’ garantikapitalkonto.

Renterne på garantikapitalkontoen blev løbende overført til en særskilt garantkonto.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (nu EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valget i 2008 til sparekassens repræsentantskab. Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Teksten var bl.a. følgende:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Den 30. november 2009 har klageren med fuldmagt fra A’ far og værge indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) til A skal betale 86.000 kr. med tillæg af renter.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) som følge af dårlig og mangelfuld rådgivning bør udbetale indskuddene på A’ garantikapitalkonto.

I 2005 oprettede han en børneopsparingskonto og en højrentekonto til A i pengeinstituttet P. Garantikapitalkontoen i Løkken Sparekasse blev oprettet i forlængelse af en overførsel af engagementet.

Aftalen om garantikapitalkontoen blev indgået telefonisk. Han fik den opfattelse, at "garantikapital" indebar en garanti for rentesatsen. Sparekassen oplyste intet om risiko ved indskuddet, herunder at indskuddet kunne sidestilles med aktier.

Det fremgik heller ikke af hverken e-mailen af 30. november 2006 eller drøftelserne i forbindelse med indskuddet i 2008, at der var risiko ved garantikapital.

Hvis han havde haft kendskab til risikoen ved garantikapitalkonti, ville han have oprettet en anden og sikker konto til A.

Han blev først klar over risikoen i juni/juli 2008, hvor han overførte hovedparten af indeståendet på hans egen garantikapitalkonto til en anden konto.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har bl.a. anført, at klageren blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Efter det oplyste var indskuddene på garantikapitalkontoen gaver fra klageren til A. Sparekassen havde i den forbindelse ingen rådgivningsforpligtelse over for A.

Klageren havde en vis erfaring med investering i værdipapirer og tegnede desuden garantikapital for egne midler.

Det bestrides, at sparekassen skulle have oplyst, at garantikapital var udtryk for en garanti for en bestemt forrentning af det indskudte beløb.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Efter sparekassens praksis blev der hver gang en kunde tegnede garantikapital udstedt en kvittering, hvor tegningen blev bekræftet. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer. Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt kvitteringer for klagerens garantindskud såvel til A som for egne midler, bortset fra indskuddet den 23. januar 2006, hvor der efter aftale med klageren alene blev udstedt de under sagen fremlagte overførselskvitteringer.

Klageren fik hvert år tilsendt en indkaldelse til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Klageren fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter på garantikapitalkontoen blev overført til en separat konto, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre sine indsigelser gældende.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ifølge klagerens egne oplysninger blev han i hvert fald i juni/juli 2008 klar over garantikapitalens karakter af ansvarlig kapital og den dermed forbundne risiko for at miste garantikapitalen.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet efter det foreliggende lægger til grund, at den omhandlede garantikapital på i alt 86.000 kr. var en gave fra klageren til hans mindreårige barnebarn. Som gavegiver kunne klageren træffe beslutning om, at midlerne skulle anbringes som garantikapital. Klageren kunne i juni/juli 2008, hvor han efter eget udsagn blev klar over risikoen ved garantikapital, ikke træffe beslutning om en eventuel ændret placering af midlerne, idet en sådan beslutning alene kunne træffes af barnebarnets værge (forældre).

Tre medlemmer – Vibeke Rønne, Karin Duerlund og Ole Jørgensen – udtaler herefter:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Carsten Holdum – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:



Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.