Kaution. Stiftelse. Ældre gæld. Forudsætninger i øvrigt.

Sagsnummer:382/1989
Dato:28-05-1990
Ankenævn:Peter Blok, Hans Rex Christensen, Niels Bolt Jørgensen, Lars Pedersen, Jørn Ravn
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Kaution. Stiftelse. Ældre gæld. Forudsætninger i øvrigt.
Indklagede:
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Klagerens søn, der som personligt firma drev en karosserifabrik og havde indklagedes Aabenraa afdeling som bankforbindelse, havde i efteråret 1987 planer om at etablere en supplerende virksomhed som importør af japanske busser af mærket Hino.

Af en skrivelse af 11. november 1987 fra afdelingen til klageren indeholdende et tilbud om finansiering af projekt "Hino Danmark A/S" fremgår, at klageren som led i finansieringen skulle kautionere for et lån på 500.000 kr. til sønnen samt kautionere for et lån på 500.000 kr. til Hino Danmark A/S.

Den 25. januar 1988 ydede afdelingen et erhvervslån på 1 mio. kr. til klagerens søn. Lånet skulle ifølge gældsbrevet løbe indtil videre, således at der alene skulle betales renter. Til sikkerhed for lånet påtog klageren, der på daværende tidspunkt var bosat i Spanien, sig selvskyldnerkaution. Låneprovenuet krediteredes sønnens erhvervskassekredit, der var maksimeret til 1,5 mio. kr., den 9. februar 1988, hvorved debetsaldoen faldt fra 2.334.609,02 kr. til 1.353.009,02 kr.

Den 17. november 1988 indgav indklagede konkursbegæring mod sønnen. Debetsaldoen på kassekreditten udgjorde da 2.135.870,74 kr.

Ved skrivelse af 13. december 1988 til klageren anmodede indklagede om indfrielse af kautionsforpligtelsen på 1 mio. kr.

Under en efterfølgende brevveksling mellem klageren og indklagede meddelte klageren, at han ikke mente sig forpligtet af den afgivne kautionserklæring.

Ved stævning af 19. april 1989 har indklagede sagsøgt klageren til betaling af 1 mio. kr. med nærmere angivne renter.

Københavns Byret har den 4. oktober 1989 på klagerens begæring henvist sagen til Ankenævnet.

Overfor Ankenævnet har klageren nedlagt påstand om, at indklagede tilpligtes at anerkende, at indklagede ikke kan gøre kautionsforpligtelsen gældende overfor ham.

Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse.

Efter klagerens død i januar 1990 har klagerens advokat på boets vegne fastholdt klagen.

Af kontoudskrifter vedrørende sønnens kassekredit fremgår, at saldoen i perioden fra den 9. februar 1988 til indgivelsen af konkursbegæringen den 17. november s.å. har været stærkt svingende med yderpunkter i en debetsaldo på ca. 214.000 kr. den 30. marts og en debetsaldo på ca. 3.101.000 kr. den 22. september. Der er i den nævnte periode debiteret renter og provision med i alt ca. 203.000 kr. Kredittens maksimum har til stadighed været angivet som 1.500.000 kr.

Af engagementsoversigter fremgår, at sønnens samlede nettogæld til indklagede pr. 31. december 1987 udgjorde ca. 4.292.000 kr. og pr. 17. november 1988 ca. 5.814.000 kr.

Til støtte for påstanden har klageren anført, at han, forinden han afgav selvskyldnerkautionserklæringen, var blevet orienteret af sin søn om, at låneprovenuet skulle anvendes til et projekt vedrørende import af Hino-busser. Låneprovenuet var således øremærket, og det var kendeligt for indklagede, at klageren alene påtog sig kautionsforpligtelsen med henblik på dette projekt. Det ønskede projekt som importør af busser blev imidlertid aldrig gennemført, og der blev aldrig anvendt midler til projektet. I stedet blev låneprovenuet anvendt til nedbringelse af et eksisterende engagement hos indklagede i form af en kassekredit.

Indklagede var ikke i kontakt med klageren forinden afgivelsen af kautionserklæringen, idet denne blev underskrevet i klagerens hjem. Indklagede burde have sikret sig, at klageren var klar over, hvad provenuet for linet skulle ville blive anvendt til og samtidig have fået tilsagn om, at klageren ville acceptere at fortsætte som kautionist, såfremt projektet ikke måtte vise sig gennemførligt. Det må anses for værende en typeforudsætning for en kautionist, at der ved afgivelsen af kautionstilsagnet tilføres ny kapital og ikke som i nærværende tilfælde er tale om dækning af et allerede eksisterende engagement.

Klagerens søn har overfor indklagede klart anført, at hans far alene ville kautionere, hvis projektet blev gennemført, og sønnen har ikke givet tilladelse til, at indklagede den 9. februar 1988 krediterede kassekreditten for beløbet. Sønnen har således ikke anmodet indklagede om, at lånet blev frigivet til afvikling af aktuelle likviditetsvanskeligheder overfor andre kreditorer end indklagede, ligesom sønnen ikke har anmodet om, at renter på lånet blev overført til kassekreditten.

Den 9. februar 1988 var debetsaldoen på kassekreditten

2.334.609,02 kr. på fristdagen den 17. november 1988 var debetsaldoen nedbragt til 2.135.870,74 kr. Kassekreditten var således nedbragt med ca. 200.000 kr. i den nævnte periode, hvorfor der ikke i denne har været tale om nogen engagementsudvidelse. Klageren har i denne forbindelse henvist til UfR 1984.981 H. Lånets udbetaling kan ikke i nærværende sag betragtes som ny gæld, idet bevægelser på en kassekredit må betragtes som en helhed.

Indklagede har derudover undladt at opfylde sin underretningspligt i medfør af bank- og sparekasselovens § 41. En konkurs kunne have været forhindret, såfremt indklagede var indgået på en henstandsordning med sønnen. En sådan henstandsordning ville klageren have medvirket til bl.a. ved betaling af rente, mens hovedstolen for en kortere tid blev "nedfrosset".

Klageren har endelig anført, at sønnen ønskede at holde Hino-projektets finansiering adskilt fra sit øvrige engagement med indklagede, hvilket også fremgår af, at han på et tidspunkt inden optagelsen af lånet henvendte sig i Andelsbanken med anmodning om finansiering af projektet. Indklagede meddelte dog i den anledning, at man i så fald ville standse yderligere långivning.

Indklagede har anført, at klagerens søn i 1987 ønskede at starte et projekt som importør af busser. Oprindeligt skulle projektet have været gennemført i et hertil selvstændigt etableret aktieselskab. Hertil krævede indklagede sikkerhed for lånet bl.a. kaution fra klageren på 1 mio. kr. Efter det oplyste ville klageren ikke kautionere for lånet under de givne betingelser, og den tilstræbte konstruktion blev herefter opgivet. Sønnen realiserede herefter projektet i det af ham personligt drevne firma, idet han i perioden fra omkring årsskiftet 1987/88 hjemkøbte 1 stk. Hino-bus, 2 Hino-buschassiser og 1 Hino-lastvognschassis.

I januar 1988 meddelte sønnen, at han havde likviditetsproblemer og tilbød med henblik på en engagementudvidelse indklagede sikkerhed i 8 brugte busser samt kaution fra klageren for 1 mio. kr.

Sønnen meddelte indklagede, at han selv ville orientere kautionisten om årsagen til optagelsen af lånet og tog i den anledning til kautionistens bopæl i Spanien. Såfremt sønnen har meddelt kautionisten, at kautionen skulle ydes til det nye projekt i aktieselskabsform, har sønnen ikke fortalt kautionisten sandheden, hvilket kautionisten må være den nærmeste til at bære risikoen for. Indklagede bestrider derfor, at kautionen er meddelt under bestemte forudsætninger. Sådanne forudsætninger havde naturligt fundet deres plads som betingelse fra kautionistens side i kautionsdokumentet.

Låneprovenuets kreditering på kassekreditten den 9. februar 1988 skete efter aftale med sønnen, og denne modtog bilag på overførslen og har på intet tidspunkt tilkendegivet overfor indklagede, at overførslen er sket uden hans samtykke. Sønnen har i den forbindelse også selv anmodet om, at renten på lånet overførtes fra kassekreditten til lånekontoen, således at denne til enhver tid havde en saldo på 1 mio. kr.

Indklagede har endvidere fastholdt, at der er sket en likviditetsudvidelse ved lånets udbetaling. Saldoen på kassekreditten den 9. februar blev nedbragt med provenuet på lånet til 1.353.009 kr. Det fremgår af efterfølgende kontoudtog vedrørende kassekreditten, at debetsaldoen typisk var på over 1,5 mio. kr. med en væsentlig nedgang i slutningen af marts begyndelsen af april 1988, for i sidste halvdel af 1988 at bevæge sig omkring en saldo på omkring 2 mio. kr. eller derover. Til denne saldo på kassekreditten skal lægges saldoen på lånet på 1 mio. kr., således at der faktisk var tale om en likviditetsudvidelse med 1 mio. kr.

Generelt har indklagede henvist til, at nettoengagementet på fristdagen den 17. november 1988 var på ca. 5.814.000 kr., mens det ved udgangen af 1987 var på ca. 4.292.000 kr., altså en engagementudvidelse på ca. 1.522.000 kr., hvilket overstiger låneprovenuet fra kautionslånet.

Indklagede har endelig bestridt, at bank- og sparekasselovens § 41 kan gøres gældende, dels fordi der ikke er forfaldsdag på lånet, og dels fordi manglende meddelelse ikke har forringet kautionistens regreskrav overfor låntageren.

Ankenævnets bemærkninger:

Provenuet af det lån på 1.000.000 kr., for hvilket klageren har kautioneret, blev den 9. februar 1988 overført til klagerens søns kassekredit, således at denne blev nedbragt til ca. 1.353.000 kr. Af de fremlagte kontoudtog fremgår imidlertid, at indklagede i den følgende tid tillod meget betydelige nye træk på kassekreditten også ud over dennes maksimum på 1.500.000 kr., således at debetsaldoen - også fraregnet debiterede renter og provisioner i perioder væsentligt har oversteget debetsaldoen på ca. 2.335.000 kr. forud for indsættelsen af låneprovenuet den 9. februar. Det fremgår endvidere af de fremlagte engagementsoversigter, at sønnens nettoengagement med indklagede steg med over 1.500.000 kr. i tiden fra den 31. december 1987 til konkursbegæringens indgivelse den 17. november 1988. Der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at provenuet af det kautionssikrede lån er anvendt til nedbringelse af kassekreditten eller sønnens engagement i øvrigt, og det må således lægges til grund, at provenuet er stillet til sønnens disposition som yderligere likviditet.

klagerens anbringende om, at indklagede har tilsidesat bank- og sparekasselovens § 41 kan heller ikke tages til følge.

Klageren har imidlertid yderligere bl.a. anført, at det var en forudsætning for kautionen, at lånet alene blev anvendt til finansiering af Hino-projektet, at dette projekt aldrig blev iværksat, og at overførselen af låneprovenuet til kassekreditten skete uden tilladelse fra sønnen og mod dennes vilje, medens indklagede på alle tre punkter har gjort det modsatte gældende. En stillingtagen til disse tvistepunkter findes at måtte forudsætte en bevisførelse, herunder i form af vidneforklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet, men må finde sted for domstolene, og Ankenævnet afviser derfor klagen i medfør af vedtægternes § 7, stk. 1.

Som følge heraf

Ankenævnet kan ikke behandle denne klage. Klagegebyret tilbagebetales klageren.