Indsigelse mod kautionsforpligtelse.

Sagsnummer:221/1998
Dato:20-11-1998
Ankenævn:Niels Waage, Lisbeth Baastrup, Peter Stig Hansen, Leif Nielsen, Erik Sevaldsen
Klageemne:Kaution - underretning i henhold til BSL § 41
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Indsigelse mod kautionsforpligtelse.
Indklagede:
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Indledning.

Under denne sag har klageren gjort indsigelse mod en kautionsforpligtelse under henvisning til, at indklagede har undladt at give meddelelse i henhold til bank- og sparekasselovens § 41.

Sagens omstændigheder.

Ved kreditaftale af 28. februar 1995 ydede indklagede et anpartsselskab, for hvilket klageren var direktør, en kassekredit på 400.000 kr. Kreditten skulle afvikles med en månedlig ydelse på 10.000 kr. første gang den 31. marts 1995. Klageren og selskabets moderselskab underskrev kreditaftalen som selvskyldnerkautionister. Endvidere blev et depot pantsat til sikkerhed for kreditten.

Ved skrivelse af 31. juli 1995 meddelte klageren indklagede, at han var udtrådt af selskabet. Af skrivelsen fremgår bl.a.:

"I denne forbindelse beder jeg Dem venligst om at blive frigjort af min kautionsforpligtelse for selskabets gæld i Deres bøger. Jeg har ikke mere mulighed for at følge selskabets økonomiske udvikling og kan heller ikke mere disponere på vegne af selskabet. Indtil frigivelse beder jeg Dem venligst om information i forbindelse med manglende indbetalinger af ydelser på lån og overtræk m.m."

Ved skrivelse af 25. august 1995 til klageren anførte indklagede bl.a.:

"Under henvisning til Deres telefax af 31.07.1995, skal vi herved meddele, at vi d.d. skriftligt har meddelt [selskabet], at De ikke længere ønsker at kautionere for selskabets lån hos os.

Som det fremgår af vedlagte kopi af brevet til [selskabet], anmodes selskabet om, at anvise anden sikkerhed inden 14 dage fra dato.

Såfremt selskabet ikke er i stand til, at anvise anden sikkerhed, vil lånet blive opsagt til fuld indfrielse uden yderligere varsel, og pantsatte sikkerheder blive realiseret, hvorefter restgælden vil blive inkasseret hos de to kautionister, [moderselskabet] og Dem selv.

Det er derfor i alles interesse, at konflikten løses parterne imellem."

Det fremgår, at klageren forsøgte at inddrive et tilgodehavende hos selskabet på ca. 240.000 kr. Klageren har oplyst, at beløbet vedrørte omkostninger udlagt af ham, løn, A-skat og sygekassebidrag. En del af beløbet var sikret personligt af den fortsættende direktør (A) i selskabet.

Ved skrivelse af 29. december 1995 opfordrede klageren på ny indklagede til at kontakte A med henblik på dennes overtagelse af kautionen for selskabets gæld, således at klageren kunne frigives. Klageren oplyste, at han søgte sin fordring mod selskabet og A inddrevet ved fogedretten, og at beløb, som måtte komme fra denne sag, ville indgå på hans private engagement med indklagede. I øvrigt anførte klageren bl.a.:

"Jeg må i den forbindelse advare mod Deres manglende reaktioner/informationspligt ved uregelmæssigheder i afviklingen af selskabets kredit hos Dem. [A] flytter p.t. aktiver til udlandet og lader selskaber gå konkurs."

Ved skrivelse af 22. januar 1996 til klageren anførte indklagede bl.a.:

"Som svar på Deres anmodning om fritagelse for kautionsforpligtelsen på [selskabets] lån i [indklagede], henvises til vort brev af 23. august 1995, hvori vi lægger op til, at konflikten løses parterne i mellem.

Da det tilsyneladende ikke er lykkedes at løse konflikten omkring Deres udtræden af [selskabet], ser vi ikke anden udvej end, at opsige [selskabets] engagement med os, såfremt der ikke inden 4 uger fra dato anvises anden sikkerhed.

Ved en eventuel opsigelse af engagementet, vil deponerede sikkerheder blive realiseret og restgælden inkasseret hos de to kautionister.

Vi håber naturligvis fortsat, at konflikten, som vi i øvrigt ikke ønsker at være part i, kan løses parterne imellem."

Med henvisning til klagerens anmodning om at blive frigjort fra kautionsforpligtelsen anmodede indklagede ved skrivelse af s.d. selskabet om inden 4 uger at fremkomme med forslag til anden sikkerhedsstillelse, idet engagementet i mangel heraf ville blive betragtet som opsagt til indfrielse uden yderligere varsel. Klageren modtog en kopi af skrivelsen.

Ved skrivelse af 2. februar 1996 til indklagede meddelte klageren, at pantebrevene i sikkerhedsdepotet for kreditten ville blive indfriet inden for kort tid.

Pantet blev realiseret den 22. februar 1996 og provenuet på 198.062,16 kr. blev s.d. krediteret kreditten, hvis saldo herefter var 133.258,58 kr. Afviklingen af kreditten, som var blevet overholdt til og med den 31. januar 1996, ophørte herefter.

Selskabet gik konkurs den 29. juli 1997.

Ifølge statusoversigt udarbejdet af kurator udviste seneste regnskab pr. 31. december 1995 et realiseret underskud på 642.782 kr. og en negativ egenkapital på 1.687.806 kr. Der konstateredes en bedring af selskabets status i perioden efter seneste regnskab.

Ved skrivelse af 15. august 1997 gjorde indklagede under henvisning til selskabets konkurs kautionen gældende over for klageren. Indklagede har under sagen fremlagt kopi af en postkvittering som dokumentation for, at skrivelsen blev fremsendt anbefalet. Klageren har anført, at han ikke mener at have modtaget skrivelsen.

Den 28. januar 1998 fremsendte indklagedes advokat en påkravsskrivelse til klageren vedrørende bl.a. kautionsforpligtelsen, som blev opgjort til 153.230,99 kr. med tillæg af renter fra den 1. juli 1997.

Den 18. februar 1998 udtog indklagede stævning for beløbet ved retten i Gentofte. Klageren nedlagde påstand om frifindelse.

Den 22. juni 1998 udsatte retten sagen på forelæggelse for Ankenævnet, jf. retsplejelovens § 361.

Parternes påstande.

For Ankenævnet har klageren nedlagt påstand om, at indklagede tilpligtes at anerkende, at han ikke hæfter i henhold til kautionen.

Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at indklagede har undladt at give meddelelse om misligholdelse af kreditten i henhold til bank- og sparekasselovens § 41. Han fik tidligst meddelelse om misligholdelsen medio 1997. På dette tidspunkt kunne han på grundlag af den aftalte afvikling af kreditten berettiget forvente, at denne var afviklet. Ved ikke at modtage underretning er han blevet ringere stillet end den aftale om afvikling, som er en del af kreditaftalen. Indklagedes manglende opfølgning af sagen efter opsigelsen af selskabets engagement gav yderligere en berettiget forventning om, at han var frigjort for hæftelsen. Siden han fratrådte stillingen som direktør har han ikke haft indsigt i selskabets økonomiske forhold, herunder engagementet med indklagede.

Indklagede har erkendt, at klageren ikke blev underrettet om den manglende indbetaling på lånet i tiden efter januar 1996. Kautionen blev gjort gældende over for klageren ved skrivelsen af 15. august 1997. Skrivelsen blev fremsendt ved såvel anbefalet som almindelig post og er ikke modtaget retur. Det forhold, at klageren ikke modtog underretning om manglende indbetaling på kreditten i tiden efter januar 1996, har ikke medført at klagerens regreskrav er blevet forringet, hvorfor kravet i henhold til kautionen ikke er bortfaldet, hverken helt eller delvist. Selskabet havde i 1995 et underskud på 642.782 kr. og en negativ egenkapital på 1.687.806 kr. Klageren forsøgte i 1996/97 forgæves at få honoreret et krav mod selskabet via fogedretten.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Det må lægges til grund, at selskabets kredit blev misligholdt efter modtagelsen af den sidste ydelse på 10.000 kr. i januar 1996, og at klageren først fik meddelelse om misligholdelsen ved indklagedes skrivelse af 15. august 1997.

Indklagede har således tilsidesat sin underretningsforpligtelse efter bank- og sparekasselovens § 41. En stillingtagen til, om klagerens muligheder for at gøre regres mod selskabet kan antages at være blevet forringet som følge af indklagedes manglende iagttagelse af bestemmelsen, findes at ville forudsætte en bevisførelse, som ikke kan ske for Ankenævnet, men må finde sted ved den ret, hvorfra sagen er henvist. Ankenævnet afviser derfor sagen i medfør af vedtægternes § 7, stk. 1.

Som følge heraf

Ankenævnet kan ikke behandle klagen. Klagegebyret tilbagebetales klageren.