Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse i marts 2008. Indefrysning af opsagt garantikapital.

Sagsnummer:156/2009
Dato:01-06-2011
Ankenævn:Eva Hammerum, Christian Bremer, Jesper Claus Christensen, Maria Hyldahl, Bent Olufsen
Klageemne:Garantbeviser - rådgivning
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - opsigelse
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse i marts 2008. Indefrysning af opsagt garantikapital.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:



Indledning.

Denne sag vedrører Løkken Sparekasses rådgivning i forbindelse med klagerens tegning af garantikapital i marts 2008 og sparekassens efterfølgende indefrysning af garantikapitalen, der var opsagt af klageren.

Sagens omstændigheder.

Den 26. marts 2008 blev der med klageren som kontohaver oprettet en garantikapitalkonto (konto nr. -611) i Løkken Sparekasse. Ved fire transaktioner samme dag blev der indsat i alt 57.000 kr. på kontoen.

For tre af transaktionerne er der under sagen fremlagt kvitteringer, hvoraf det fremgår, at beløbene blev indsat på konto -611.

Ifølge et informationsbrev, der var blevet udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og med virkning fra den 1. januar 2007 var der blevet indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

Stk. 2

Ingen garanter er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse helt eller delvis, og ingen har krav herpå. Sparekassen er kun berettiget til at indløse garantikapitalen, såfremt antallet af garantstemmer ikke derved bringes under 1.000, garantikapitalen ikke under 1 mio. kroner og egenkapitalen ikke under kravet i Lov om finansiel virksomhed § 124.

…"

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til sparekassens repræsentantskab. Den 1. september 2008 var sidste frist for opstilling af kandidater. Fristen for garanternes afgivelse af stemmer var den 21. november 2008.

Den 27. oktober 2008 opsagde klageren indeståendet på 57.000 kr. til udbetaling den 27. januar 2009.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 31. december 2008 blev tilskrevne renter på garantikapitalkontoen (-611) overført til en separat konto (nr. -651) i sparekassen.

Ved brev af 20. januar 2009 til sparekassen gjorde klageren indsigelse mod tegningen af garantikapital. Klageren oplyste, at hun den 8. januar 2009 havde henvendt sig til sparekassen med henblik på at indsætte et beløb på kontoen, og at hun først i den forbindelse blev klar over, at indeståendet på kontoen var garantikapital, og at sparekassen havde spærret for udbetaling. Ved brev af 22. januar 2009 anførte sparekassen blandt andet, at klageren ved tegningen af garantikapitalen havde fået udleveret både kvittering, produktark og vedtægter.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 23. februar 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Teksten var bl.a. følgende:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 31. december i valgåret. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 57.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at hun aldrig har accepteret, at pengene blev placeret som garantikapital.

Hun har alene forespurgt om, hvordan hun fik den bedste rente.

Det var hendes opfattelse, at pengene stod på en almindelig konto med 3 måneders opsigelse.

Hun har ikke indgået nogen aftale om garantikapital, hvilket heller ikke er dokumenteret.

Hun havde tillid til sparekassen, som vidste, at hun ikke var villig til at løbe en risiko med sine penge.

Sparekassen informerede ikke om stoppet for udbetaling af garantikapital.

Ved udløbet af opsigelsesperioden den 27. januar 2009 var sparekassen forpligtet til at udbetale det opsagte beløb.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning i relation til den rådgivning, klageren modtog i forbindelse med tegning af garantikapitalen, forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor sagen bør afvises, jf. Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført, at klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital ikke kan gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2 indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klageren måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet klageren (garanten) ikke er simpel kreditor efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at klageren som garant ikke havde et retskrav på indløsning af sit garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale. Klageren blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar overfor klageren.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Det må formodes, at klageren i overensstemmelse med sparekassens praksis fik kvittering m.v., hvor tegningen blev bekræftet, jævnfør også det anførte herom i brevet af 22. januar 2009.

Garanterne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre indsigelse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at hun ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

For så vidt angår spørgsmålet om opsigelse af garantikapital følger det af vedtægterne for Løkken Sparekasse § 3, stk. 2, bl.a., at ingen garant har krav på at få sin garantikapital indløst.

Ankenævnet finder, at det var foreneligt med sparekassens vedtægter, at sparekassen i november 2006 traf beslutning om indførelse af en opsigelsesfrist på 3 måneder ved hævning af garantikapital og den 3. november 2008 besluttede at suspendere udbetaling af garantikapital indtil videre.

Det bemærkes i den forbindelse, at Løkken Sparekasses meddelelse til garanter af november 2006 ikke kan anses som et tilsagn om udbetaling af garantikapital efter en opsigelsesfrist på 3 måneder, uanset om vedtægternes bestemmelser, herunder § 3, stk. 2, var opfyldt.

Garantikapital indgår i en sparekasses kernekapital. Klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital er således et krav, som ikke er omfattet af den statslige garantiordning, jf. § 1 i lov om finansiel stabilitet. Kravet kan ikke gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder, uanset om sparekassen har accepteret klagerens opsigelse af garantikapital.

Spørgsmålet er herefter, om kravene kan rettes mod Løkken Sparebank (EBH Bank), fordi Løkken Sparekasse har handlet ansvarspådragende navnlig som følge af manglende udbetaling af de opsagte beløb.

Som nævnt må beslutningen om at indføre en 3 måneders opsigelsesfrist og om at suspendere udbetaling af garantikapital anses for at være i overensstemmelse med § 3, stk. 2, i sparekassens vedtægter.

Det forhold, at garantikapital, der er blevet opsagt med 3 måneders varsel til en dato efter den 2. november 2008, ikke er blevet udbetalt, kan derfor ikke medføre, at sparekassen har pådraget sig erstatningsansvar over for klageren.

Efter det anførte kan der ikke gives klageren medhold i, at hun på baggrund af opsigelsen af garantikapitalen den 27. oktober 2008 til udbetaling den 27. januar 2009 har krav på udbetaling af det opsagte beløb.

Ankenævnet bemærker, at klagerens konto først blev oprettet den 26. marts 2008. Klageren kan således højst have modtaget materiale vedrørende garantikapitalkontoen i perioden herefter og ikke som anført af sparekassen, ligesom klageren ikke forud for suspensionen af udbetaling af garantikapital havde modtaget årsopgørelse.

Tre medlemmer – Eva Hammerum, Christian Bremer og Jesper Claus Christensen – udtaler herefter:

For så vidt angår spørgsmålet om mangelfuld rådgivning, finder vi, at det ikke uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at denne del af klagen afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Maria Hyldahl og Bent Olufsen – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantikapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :




Klagen tages ikke til følge for så vidt angår spørgsmålet om klageren på baggrund af opsigelsen af garantikapitalen den 27. oktober 2008 til udbetaling den 27. januar 2009 har krav på udbetaling af det opsagte beløb.

Ankenævnet kan ikke behandle spørgsmålet om, hvorvidt Løkken Sparekasse som følge af mangelfuld rådgivning har pådraget sig et erstatningsansvar for klagerens tab af garantikapital.