Indefrysning af opsagt garantikapital og efterfølgende kortvarig ophævelse af indefrysning. Indsigelse om mangelfuld rådgivning om tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagsnummer:214/2009
Dato:11-02-2011
Ankenævn:Vibeke Rønne, Hans Daugaard, Karin Duerlund, Carsten Holdum, Ole Jørgensen
Klageemne:Garantbeviser - opsigelse
Garantbeviser - rådgivning
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Indefrysning af opsagt garantikapital og efterfølgende kortvarig ophævelse af indefrysning. Indsigelse om mangelfuld rådgivning om tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Indledning.

Denne sag vedrører Løkken Sparekasses indefrysning af opsagt garantikapital, sparekassens efterfølgende kortvarige ophævelse af indefrysningen og indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital.

Sagens omstændigheder.

I 2001 tegnede klageren garantikapital for 1.000 kr. i Løkken Sparekasse. Beløbet blev indsat på en garantikapitalkonto (nr. -077).

Pr. den 31. december hvert år blev tilskrevne renter på garantikapitalkontoen (-077) overført til en separat garantkonto (nr. -069) i sparekassen.

Den 13. juni 2003 og den 18. november 2005 indsatte klageren yderligere henholdsvis 19.000 kr. og 30.000 kr. på garantikapitalkontoen. For transaktionen den 18. november 2005 er der under sagen fremlagt to kvitteringer, henholdsvis en overførselskvittering med posteringsteksten "indbetaling" og en "Kvittering for indbetalt garantikapital". Af sidstnævnte fremgår bl.a.:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og med virkning fra den 1. januar 2007 blev der indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

I december 2006 hævede klageren 49.000 kr. på garantikapitalkontoen.

I december 2007 indsatte klageren i alt 102.000 kr. på garantikapitalkontoen, som herefter havde en saldo på 103.000 kr.

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

Stk. 2

Ingen garanter er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse helt eller delvis, og ingen har krav herpå. Sparekassen er kun berettiget til at indløse garantikapitalen, såfremt antallet af garantstemmer ikke derved bringes under 1.000, garantikapitalen ikke under 1 mio. kroner og egenkapitalen ikke under kravet i Lov om finansiel virksomhed § 124.

…"

Den 25. september 2008 opsagde klageren 101.000 kr. af garantikapitalen til udbetaling den 25. december 2008.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Efter det oplyste udbetalte sparekassen den 3. februar 2009 garantikapital for i alt 850.000 kr. til fem garanter.

Den 4. februar 2009 oprettede klageren en børneopsparingskonto i sparekassen.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 5. marts 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal udbetale hendes opsagte garantikapital.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at oprettelsen af garantikapitalkontoen med et indskud på 1.000 kr. skete med henblik på at opnå fordele i form af bl.a. et gratis Visakort. Hun skrev ikke under på noget og fik ingen særlig information i forbindelse hermed. På grund af den gode rente indsatte hun yderligere beløb. Hun blev ikke informeret om risikoen.

Da hun den 25. september 2008 valgte at opsige garantikapitalen med 3 måneders varsel i stedet for at få beløbet udbetalt straks mod betaling af 1%, var hun som følge af sparekassens mangelfulde rådgivning ikke klar over, at beslutningen kunne få uforholdsmæssigt store konsekvenser. Der var derfor ikke tale om et reelt og fair valg.

Sparekassen accepterede hendes opsigelse af garantikapitalen uden forbehold og var bundet af aftalen herom. Det var derfor ulovligt, at sparekassen tilbageholdt pengene med henvisning til det efterfølgende indløsningsstop.

Indløsningsstoppet var ikke begrundet i økonomiske problemer i sparekassen.

I forbindelse med oprettelsen af børneopsparingskontoen den 4. februar 2009 fik hun oplyst, at sparekassens bestyrelse netop havde besluttet at udbetale garantikapital, som var opsagt før den 4. november 2008, og som ulovligt havde været tilbageholdt. Hendes opsagte garantikapital blev imidlertid ikke udbetalt. Det var ulovlig forskelsbehandling, at sparekassen tilsyneladende udbetalte til fem garanter.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning i relation til den rådgivning, som klageren har modtaget i forbindelse med tegning af garantikapitalen, forudsætter bevisførelse i form af parts- of vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført, at klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital ikke kan gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2, indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klageren måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet klageren (garanten) ikke er simpel kreditor efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at klageren som garant ikke havde et retskrav på indløsning af sit garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Det er tvivlsomt, om sparekassen den 3. februar 2009, jf. solvenskravet, var berettiget til at indløse garantikapital på 850.000 kr., hvilket bl.a. understøttes af, at sparekassen allerede den 4. februar 2009 igen suspenderede indløsningen som følge af begrundet tvivl om sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124. Det gør ikke nogen forskel, at klageren eventuelt blev oplyst om, at det var blevet vedtaget at udbetale opsagt garantikapital. En fejlagtig udbetaling kan hverken efter en lighedsgrundsætning eller dansk rets almindelige regler om tredjemandsløfter påberåbes af klageren til støtte for et tilbagebetalingskrav.

Garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale. Klageren blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Garantbeviserne i sparekassen blev efter en vedtægtsændring i 2000 afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt kvitteringer for klagerens tegninger af garantikapital, jf. de fremlagte kvitteringer for tegningen den 18. november 2005.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende. Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre sine indsigelser gældende.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Garanterne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at hun ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

For så vidt angår spørgsmålet om opsigelse af garantikapital følger det af vedtægterne for Løkken Sparekasse § 3, stk. 2, bl.a., at ingen garant har krav på at få sin garantikapital indløst.

Ankenævnet finder, at det var foreneligt med sparekassens vedtægter, at sparekassen i november 2006 traf beslutning om indførelse af en opsigelsesfrist på 3 måneder ved hævning af garantikapital og den 3. november 2008 besluttede at suspendere udbetaling af garantikapital indtil videre.

Det bemærkes i den forbindelse, at Løkken Sparekasses meddelelse til garanter i november 2006 ikke kan anses som et tilsagn om udbetaling af garantikapital efter en opsigelsesfrist på 3 måneder, uanset om vedtægternes bestemmelser, herunder § 3, stk. 2, var opfyldt.

Garantikapital indgår i en sparekasses kernekapital. Klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital er således et krav, som ikke er omfattet af den statslige garantiordning, jf. § 1 i lov om finansiel stabilitet. Kravet kan ikke gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder, uanset om sparekassen har accepteret klagerens opsigelse af garantikapital.

Spørgsmålet er herefter, om kravet kan rettes mod Løkken Sparebank (EBH Bank), fordi Løkken Sparekasse har handlet ansvarspådragende navnlig som følge af manglende udbetaling af det opsagte beløb.

Som nævnt må beslutningen om at indføre en 3 måneders opsigelsesfrist og om at suspendere udbetaling af garantikapital anses for at være i overensstemmelse med § 3, stk. 2, i sparekassens vedtægter.

Det forhold, at garantikapital, der er blevet opsagt med 3 måneders varsel til en dato efter den 2. november 2008, ikke er blevet udbetalt, kan derfor ikke medføre, at sparekassen har pådraget sig erstatningsansvar over for klageren.

Efter det anførte kan der ikke gives klageren medhold i, at hun på baggrund af opsigelsen af garantikapitalen den 25. september 2008 til udbetaling den 25. december 2008 har krav på udbetaling af det opsagte beløb.

Det oplyste om sparekassens eventuelle fejlagtige udbetaling af garantikapital for i alt 850.000 kr. til fem garanter den 3. februar 2009, hvorved enkelte garanter er blevet stillet bedre end klageren, kan ikke medføre et andet resultat.

For så vidt angår det af klageren oplyste om sparekassens oplysninger den 4. februar 2009 bemærkes, at det ikke kan lægges til grund, at sparekassen tilsikrede klageren, at det opsagte beløb ville blive udbetalt.

Tre medlemmer – Vibeke Rønne, Karin Duerlund og Ole Jørgensen – udtaler herefter:

For så vidt angår spørgsmålet om mangelfuld rådgivning, herunder i forbindelse med opsigelsen af garantikapitalen den 25. september 2008, finder vi, at det ikke uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene afvises denne del af sagen i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Carsten Holdum – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :





Klagen tages ikke til følge for så vidt angår spørgsmålet, om klageren på baggrund af opsigelsen af garantikapitalen den 25. september 2008 til udbetaling den 25. december 2008 har krav på udbetaling af det opsagte beløb.

Ankenævnet kan ikke behandle spørgsmålet om, hvorvidt Løkken Sparekasse som følge af mangelfuld rådgivning har pådraget sig et erstatningsansvar for klagerens tab af garantikapital.