Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med formueplejeaftale om gearet investering af frie midler

Sagsnummer:187/2011
Dato:04-04-2012
Ankenævn:Kari Sørensen, Mette Gade, Søren Geckler, Maria Hyldahl, Karin Sønderbæk
Klageemne:Værdipapirer - formuestyring
Værdipapirer - gearet/ lånefinansieret investering
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med formueplejeaftale om gearet investering af frie midler
Indklagede:Jyske Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Denne sag vedrører, om Jyske Bank har pådraget sig et erstatningsansvar overfor klageren i forbindelse med bankens pleje af klagerens frie midler ved gearede investeringer.

Sagens omstændigheder

Klageren var den 4. oktober 2007 til møde i Jyske Bank, hvor han fik lavet en investeringsprofil for sine frie midler og for sine pensionsmidler.

Af bankens brev af samme dato til klageren vedrørende de frie midler fremgår:


"…

Du har nu fået tegnet din personlige investeringsprofil ud fra dine forventninger, ønsker og mål.

Din profil er højvækst og vi anbefaler Jyske Låneinvestering.

Jyske Låneinvestering er for dig, der ønsker at give din investering større gennemslagskraft ved både at investere for egne penge og for lånte penge.

Anbefalingen tager højde for …

- hvor mange penge, du ønsker at investere
- hvad du forventer i afkast
- hvor lang tid du vil investere pengene
- hvor afhængig du er af din investering
- hvilken risiko du er parat til at løbe
- hvor meget du ønsker at involvere dig.

Det er din nuværende situation, der er udgangspunktet. Sker der væsentlige ændringer i din økonomi eller dine ønsker og behov, er det vigtigt at justere din investeringsplan, så den passer til din nye situation.

Vi vedlægger resumé af vores samtale, faktablad om profil og strategi og Aftale om Jyske Låneinvestering.

…"


Af et vedlagt "Resumé af samtale" fremgår:


"…

Investeringshorisont

Hvornår skal du bruge pengene?

Delkonklusion: Langsigtet



Jeg skal ikke bruge pengene inden for de næste 10 år

Holdning til investering

Hvilket udsagn passer bedst til dit syn på investering?

Jeg ønsker en investering med et højt afkast og accepterer derfor store udsving i afkastet

Hvor stort et negativt afkast kan du acceptere et enkelt år?

-40 %

Hvor afhængig er du af de penge, du ønsker at investere nu?

Delkonklusion : Aggressiv

Uafhængig

Rammer for investering
Hvor meget ønsker du at investere nu?

Fra 200.000 til 1 mio. kr.

Hvor meget ønsker du at involvere dig i den løbende pleje af investeringen?

Jeg ønsker at lade banken foretage mine investeringer ud fra min investeringsprofil.

Ønsker du at belåne dine aktiver for at optimere afkastet?

Ja

Delkonklusion : Jyske Låneinvestering

Underskrift
Vær opmærksom på, at selv om du har oplyst banken om, hvor stort et negativt afkast du kan acceptere, tager banken ikke ansvar for at et eventuelt negativt afkast under uheldige omstændigheder kan blive større. …"


Af fremlagt materiale vedrørende klagerens pensionsmidler fremgår, at hans investeringsprofil også her blev fastlagt som bankens Højvækst profil.

Klageren indgik den 9. november 2007 en "Aftale om Jyske Låneinvestering - Højvækst" med et eget indskud på 400.000 kr. og et tilknyttet "Investeringslån" på 1.500.000 kr. Af aftalen om Jyske Låneinvestering fremgår:


"…

Rammer for investering

Denne aftale omfatter midler, som består af et lån, en pantsat sikringskonto og et pantsat depot. Dit indskud og provenu af lånet bliver sat ind på sikringskontoen, og fra denne konto gennemfører Jyske Bank alle handler.

Investeringsstrategi og risikoeksponering

For at sikre at din investering får en god risikospredning, bliver den placeret i investeringsforeninger, som investerer i danske og udenlandske aktier, traditionelle obligationer og højrenteobligationer*). Herudover kan en del af indskuddet blive placeret som kontant indestående eller i andre alternative investeringer**).

Vi placerer dit indskud og provenuet fra lånet, så sammensætningen af investeringen stemmer overens med din investeringsprofil og vores forventninger til markedet.

I praksis betyder det, at der i perioder med:

kursstigninger, eller når banken har positive forventninger til markedet, vil være en stor udnyttelse af indestående på sikringskontoen, idet vi øger de samlede investeringer.

kursfald, eller når banken har negative forventninger til markedet, vil være en mindre udnyttelse af indestående på sikringskontoen, idet vi nedbringer de samlede investeringer.


Investeringsrammer i Jyske Låneinvestering

Aktivtyper

Rammer

Traditionelle obligationer
Højrenteobligationer *)
Aktier
Alternative investeringer mv. **)
Kontant

0-100 %
0-50 %
0-35 %
0-50 %
0-100 %

*) Højrenteobligationer
Obligationer udstedt af virksomheder eller stater med en lavere kreditværdighed end traditionelle obligationer. På grund af større risiko er disse obligationer højere forrentet.

**) Alternative investeringer mv.

Alternative investeringer og strukturerede produkter omfatter de investeringer, der ikke kan betragtes som almindelige aktie- eller obliga­tionsinvesteringer eller kontantplacering. Disse investeringer kan fx repræsentere nye aktivklasser – råvarer, ejendomme eller lignende – som det ellers ville være besværligt eller umuligt at investere i. For strukturerede produkter kan investeringerne også bestå af kombinationer af flere aktivtyper. Endeligt er strukturerede produkter i nogle tilfælde attraktive alternativer til almindelige indlån.

Fuldmagt til investering

Du giver hermed Jyske Bank fuldmagt til – inden for de aftalte rammer – at investere …

Banken har den fulde dispositionsret med samme retsvirkning, som var dispositionerne foretaget af dig. …

Betaling for aftalen

•Du betaler pt. 5 % om året af et kalenderårs positive afkast for aftalen om Jyske Låneinvestering.
• …
•Du betaler ikke noget for et kalenderår med negativ afkast.

Rente af lån

•Herudover betaler du rente på lånet.

Kurtage

•Ved aftalens start, ved indbetalinger, eller ændring af profil, betaler du almindelig kurtage for de handler der skal til, for at opnå den aftalte sammensætning af investeringen.

•Du betaler herefter ingen kurtage for plejen, så længe aftalen gælder.

•Når du opsiger aftalen, betaler du almindelig kurtage for de handler, du ønsker gennemført i forbindelse med opsigelsen.

Afkastrapport

Du kan løbende følge med i dit afkast via Låneinvesteringszonen. Under "Mit Afkast" kan du se en opgørelse der indeholder oplysninger om den samlede værdi og det opnåede afkast før skat. Du får en oversigt over realiserede gevinster og tab samt en oversigt over alle bevægelser i depotet. Du gøres opmærksom på at afkast udelukkende er beregnet for Jyske Pengepleje og skattemæssig derfor ikke taget højde for værdipapirer i andre depoter. Der tages heller ikke højde for at værdipapirer i pengeplejedepotet kan have en længere historik. Du kan ligeledes se kommentarer til afkast og dispositioner på Låneinvesteringszonen.

Netbank
Jyske Pengepleje forudsætter, at du har indgået en aftale om Jyske Netbank, så du kan se dine afkastrapporter. …

Almindelige betingelser og ændringer

Udvikler investeringen sig negativt, og du mister mere end 35 % af dit indskud, forbeholder banken sig ret til – til enhver tid – at kontakte dig for at revurdere aftalen.

Mister du mere end 70 % af dit indskud, forbeholder vi os ret til – til hver en tid – at afvikle alle investeringerne og indfri lånet.

Hvis værdien af værdipapirerne og sikringskontoen tilsammen ikke kan dække lånet, hæfter du for gælden jf. Låneaftale / gældsbrev om Investeringslån.

S kat, ansvar og risiko

Du er opmærksom på, at det medfører en øget risiko for tab, at der ud over dit eget indskud, investeres for lånte penge – dvs. Investeringslånet. Udvikler investeringerne sig negativt, er risikoen for at lide tab således større.

…"


I tilknytning til Investeringslånet indgik klageren samme dag en "Serviceaftale" med banken. Af aftalen fremgår:


"…

Parternes rettigheder og pligter i forbindelse med kursændringer

1.

Hvis summen af

- kursværdien af værdipapirer i ovennævnte pantsatte sikkerhedsdepot og

- indestående på ovennævnte pantsatte udbytte- og udtrækskonto og

- afkast af finansielle instrumenter indgået i forbindelse med eventuel låneplejeaftale vedr. ovennævnte investeringslån herefter kaldet de samlede værdier – på noget tidspunkt falder til under 117 % af restgælden på ovennævnte investeringslån, accepterer kunden at

- indbetale det manglende beløb i form af kontanter eller

- indskyde yderligere værdipapirer med modsvarende kursværdi

så de samlede værdier igen udgør mere end 127 % af restgælden.

Indbetalingen eller indskuddet skal ske senest 1. bankdag efter banken har afsendt påkrav til ovennævnte telefax, e-mail eller telefonisk har fremsat påkrav over for kunden, eller dette påkrav på anden måde er kommet til kundens kundskab.

2.

Hvis de samlede værdier falder til under 108 % af restgælden på investeringslånet/-lånene er banken berettiget, men ikke forpligtet til at gennemføre hel eller delvis salg af værdipapirer fra sikkerhedsdepotet, herunder at kurssikre vha. finansielle instrumenter, i det omfang banken skønner det nødvendigt. Omkostningerne forbundet med kurssikring mv. skal betales af kunden.

Banken vil dog inden eventuelt salg af værdipapirer, orientere kunden på ovennævnte telefax, e-mail eller telefonisk. Kunden har risikoen for, at der kan etableres kontakt.

Det er kundens eget ansvar at følge kursudviklingen på de pantsatte værdipapirer.

Ovenstående bestemmelser indebærer således ikke en pligt for banken til at holde øje med eller sikre, at kursværdien af de pantsatte værdipapirer til enhver tid holder sig indenfor de under punkt 1 og 2 nævnte grænser.

…"


Banken har anført, at klagerens rådgiver R flere gange i aftaleperioden kontaktede klageren, idet investeringerne havde udviklet sig negativt og klageren mistet mere end 35 % af sit indskud (- kaldet: "gult lys"). Til dokumentation herfor har banken fremlagt noter fra R.

Ved brev af 14. april 2009 blev klageren af skattemyndighederne sigtet for overtrædelse af Skattekontrolloven, fordi han i indkomståret 2007 ikke havde selvangivet en avance på 222.017 kr. ved salg af aktier/obligationer og derved unddraget statskassen 91.384 kr. i skat.

Af brev af 24. april 2009 fremgår, at klageren modtog en henstilling fra skattemyndighederne om fremover at være mere omhyggelig i forbindelse med sin selvangivelse. Han fik ikke nogen bøde.

Banken har oplyst, at klageren den 9. juli 2009 opsagde "Aftale om Jyske Låneinvestering … " og herved realiserede et tab på 243.541 kr.

Ved brev af 17. februar 2011 afviste banken - som svar på en henvendelse fra klageren - at banken havde handlet erstatningspådragende i relation til aftalen om Jyske Låneinvestering og at klageren kunne gøre et erstatningskrav gældende.

Under sagens forberedelse har parterne bl.a. fremlagt kontoudtog, årsopgørelser og en faktura fra klagerens revisor.

Parternes påstande

Den 18. marts 2011 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet, der forstår påstanden således, at Jyske Bank skal erstatte hans tab på investeringer, som banken foretog i henhold til aftalen om Jyske Låneinvestering, samt erstatte den opkrævede restskat og udgift til bistand fra en revisor.

Jyske Bank har principalt nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har bl.a. anført, at han gennem årene havde opsparet ca. 400.000 kr. ved selv at styre sine investeringer.

Han blev i 2007 kontaktet og stærkt opfordret til at indgå aftalen om Jyske Låneinvestering.

Banken tjente nogle penge, flyttede et depot, hvilket udløste skat af fortjenesten – uden at gemme penge til at betale skatten med eller oplyse ham om indtjeningen.

En del af hans kontante indestående ultimo 2007 - ca. 55.000 kr. - var en gave fra hans mor. De var beregnet til et nyt tag.

Han blev anklaget for skatteunddragelse uden at han vidste noget om denne indtjening.

Resultatet af banken indsats er, at alle pengene er tabt samt de godt 90.000 kr., som han måtte betale til skattevæsenet.

Den investeringsrisiko, som banken anbefalede, er helt forkert i forhold til EU’s "MiFID"-regler fra 2007. Profilen er alt for risikabel for en privatkunde med det kendskab til investeringer, som han har.

Aftalen om Jyske Låneinvestering er underskrevet den 9. november 2007 efter, at "MiFID"-reglerne var trådt i kraft.

Banken har handlet uprofessionelt med hans aktier og har undladt at informere om de opnåede indtægter og tab.

Banken burde have stoppet handlen i stedet for at tage det ene tab efter det andet.

Rådgiveren R kontaktede ham ikke angående "gult lys". Banken har kun anbefalet ham at fortsætte investeringen.

Han ønsker at få de penge tilbage, som banken har tabt ved uprofessionelle investeringer.

Det var hans rådgiver R, der i 2007 solgte de værdipapirer, som udløste restskatten. Han blev på intet tidspunkt oplyst om, at der herved ville opstå en skattepligtig avance.

R administrerede på dette tidspunkt alle hans bankforretninger og burde vide, at han ikke havde midler til at betale en skattegæld på 100.000 kr. uden at trække penge ud af investeringerne.

Der har aldrig været sat penge ind på hans konto til skattebetaling.

Han blev først opmærksom på den manglende skattebetaling, da han blev kontaktet af skattemyndighederne.

Oplysningen om flytning af depot fremkom fra skattevæsenet i forbindelse med afhøringen om skattesvig. Han opfattede det som om, at det var denne flytning, som udløste skattebetalingen.

Han ønsker at få erstatning for den restskat, som han har betalt af penge, han aldrig har set.

Bankens påstand om, at der ikke er lidt et tab, er helt hen i vejret. Der er et tab på ca. 100.000 kr. i skat plus et tab på investeringerne opgjort af banken til 243.541 kr.

Det har været nødvendigt at få en revisor til at udrede handlerne. Banken bør afholde udgiften hertil på 5.000 kr. inkl. et gebyr på 500 kr. for udskrift af fondsnotaer.

Jyske Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at kravet vedrørende skat, kun kan afgøres ved vidneforklaring, som foretages ved domstolene.


Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det principalt gældende, at

-

kravet er forældet, dog med undtagelse af den del af kravet, som kan henføres til værdipapiret Jyske Invest Hedge Markedsneutrale obligationer.

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det subsidiært gældende, at

-

investeringsplanen, herunder risikoprofilen er udarbejdet i overensstemmelse med de svar, som klageren selv har afgivet.

-

investeringsplanen, herunder risikoprofilen efterfølgende er blevet drøftet med klageren,

-

klagerens risikoprofil for frie midler stemmer overens med hans risiko på tidligere investeringer og investeringsplanen - herunder risikoprofil - udarbejdet til brug for klagers pensionsmidler,

-

aftalen om Jyske Låneinvestering er underskrevet af klageren,

-

Jyske Låneinvestering er en fuldmagtsaftale. Banken har i aftaleperioden ikke overskredet fuldmagtsaftalen,

-

klageren flere gange i aftaleperioden blev kontaktet af banken med henblik på at drøfte, hvorvidt han skulle udtræde af aftalen. Klageren tilkendegav hver gang, at han ønskede at fortsætte aftalen,

-

Jyske Bank har overholdt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen,

-

klageren solgte sine investeringsforeningsbeviser i 2007 - der således ikke blev flyttet fra et depot til et andet som anført af klageren,

-

klageren af banken var blevet oplyst om, at et salg af de pågældende investeringsforeningsbeviser i 2007 ville udløse en skattepligtig avance,

-

klageren efter salget af investeringsforeningsbeviserne i 2007 flere gange tilkendegav overfor rådgiveren, at han ikke havde fået selvangivet sine skattepligtige avancer efter salg af investeringsforeningsbeviserne,

-

banken i tilstrækkelig grad gav klageren oplysninger om beskatningen,

-

klageren selv har ansvaret for selvangivelse af gevinster og tab til skattemyndighederne,

-

klageren - for så vidt angår kravet vedr. skat - endvidere ikke lidt et tab, hvilket er en betingelse for at blive tilkendt erstatning,

-

klageren i 2007 fuldt ud var i stand til at betale sin skat til trods for, at de realiserede kursgevinster blev geninvesteret, idet han bl.a. ultimo 2007 havde et kontant indestående på ca. 80.000 kr. og i foråret 2008 modtog udbytte på ca. 47.000 kr.,

-

klageren har udvist passivitet og dermed fortabt sine indsigelser overfor banken, og

-

Jyske Bank har dermed ikke handlet ansvarspådragende overfor klageren.


Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet finder ikke grundlag for at bevisafvise sagen for så vidt angår den del af klagen, som vedrører tab på investeringer.

Banken har anført, at klagerens krav er forældet - bortset fra krav relateret til investeringen i "Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer".

Ankenævnet bemærker, at det af § 3, stk. 2 i Forældelsesloven fremgår, at hvis "fordringshaveren [var] ubekendt med fordringen …, regnes forældelsesfristen i stk. 1 [på 3 år] først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab hertil."

Ankenævnet finder ikke godtgjort et tilstrækkeligt grundlag for at anse klagerens eventuelle krav for forældet.

Banken fastlagde den 4. oktober 2007 klagerens investeringsprofil som bankens Højvækst profil.

Ankenævnet finder ikke godtgjort, at banken i forbindelse med fastlæggelse af klagerens investeringsprofil begik fejl eller forsømmelser, der kan medføre et erstatningsansvar.

Af "Aftalen om Jyske Låneinvestering - Højvækst" fremgår, indenfor hvilke rammer banken kan investere klagerens indskud herunder, at midlerne skal placeres, så sammensætningen passer overens med investeringsprofilen.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at banken i forbindelse med indgåelsen af aftalen, ved forvaltningen af aftalen eller i øvrigt har handlet erstatningspådragende.

Det bemærkes, at Ankenævnet ikke påtager sig at foretage en revisionsmæssig gennemgang af de under en formueplejeaftale foretagne investeringer med henblik på at konstatere eventuelle investeringer i strid med aftalen.

For så vidt angår spørgsmålet om betaling af skat, har banken anført, at Ankenævnet bør afvise sagen, idet en afklaring af forholdene vedrørende kravet relateret til betaling af skat kræver vidneførsel ved domstolene.

Ankenævnet finder, at en afklaring af de nærmere omstændigheder herunder vedrørende spørgsmål om skattemæssig rådgivning, vil forudsætte en yderligere bevisførelse bl.a. i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet, men som i givet fald må finde sted for domstolene. Ankenævnet afviser derfor denne del af sagen i medfør af § 7, stk. 1 i nævnets vedtægter.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen vedrørende tab på investeringer.

Ankenævnet kan ikke behandle klagen for så vidt angår betaling af skat.

Klageren får klagegebyret tilbage.