Spørgsmål om hvorvidt kautionsforpligtelse var beløbs- og tidsbegrænset.

Sagsnummer:910/2009
Dato:02-03-2011
Ankenævn:Kari Sørensen, Troels Hauer Holmberg, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk.
Klageemne:Kaution - omfang
Kaution - tidsbegrænsning
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Spørgsmål om hvorvidt kautionsforpligtelse var beløbs- og tidsbegrænset.
Indklagede:Nykredit Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Indledning.

Denne sag vedrører, om klagerens kautionsforpligtelse var beløbs- og tidsbegrænset og dermed bortfaldet.

Sagens omstændigheder.

Klageren, der ifølge det oplyste er revisor for ejendomsmæglerforretningen E, underskrev den 5. juli 2001 en selvskyldnerkautionserklæring, så E kunne få en kassekredit på 1.500.000 kr. i Forstædernes Bank (Nykredit Bank).

I kreditaftalens felt for "dato for aftale/indfrielse" er "indfrielse" streget ud, og under teksten står datoen 30. juni 2002. Ligeledes er der under siden for kreditoplysninger ikke angivet nogen indfrielsesdato, men kun aftaledatoen 30. juni 2002.

Den pålydende debetrente er angivet til 8,5%.

Af kautionserklæringen fremgår bl.a.:

"…

Maksimum

Dog for maksimum kr.

UBEGRÆNSET

Supplerende oplysninger

Kautionen dækker konto nr. 5471 2020450

…"

Ved brev af 20. september 2002 orienterede banken klageren om, at der samme dato var sendt et brev til E, hvoraf det bl.a. fremgik:

"…

I henhold til aftale skal vi hermed bekræfte følgende:

· Likviditetsbudget – senest den 1. oktober skal der indleveres likviditetsbudget for resten af år 2002, i modsat fald ser vi os nødsaget til at opsige engagementet, med baggrund i det aftalte.

Lån opr. Kr. 1.592.000 – restgæld d.d. kr. 1.744.764,- nedbringes med kr. 10.000,- pr. måned pr. 30. september, 30. oktober og 30. november.

…"

Ved brev af 16. januar 2007 orienterede banken klageren om hans kautionsforpligtelse. Det fremgår bl.a. af brevet:

"…

De har kautioneret for en kredit i Forstædernes Bank til sikkerhed for [indehaveren af E’s] forpligtelser vedrørende kredit nr. 5471-2020450.

I henhold til Lov om finansiel virksomhed paragraf 48, stk. 7, skal De en gang årligt have oplyst, hvor stort maksimum er på kreditten.

Vi kan derfor oplyse, at kredittens maksimum pr. 15. januar 2007 udgør 1.000.000,00 kr.

Kautionsforpligtelsens omfang og udløbsdato fremgår af den kautionserklæring, du underskrev ved kredittens etablering.

…"

Ved brev af 15. januar 2008 orienterede banken klageren om, at kredittens maksimum den pågældende dato udgjorde 800.000 kr.

Ved brev af 18. marts 2008 oplyste banken klageren om, at kontoen var overtrukket med 42.864,89 kr. Af brevet fremgik det videre:

"…

Vi har bedt [E] indbetale beløbet eller kontakte mig for at finde en anden løsning. Hvis det ikke sker inden fristens udløb, betragter banken lånet som misligholdt og dermed forfaldet i sin helhed.
Det betyder, at din kautionsforpligtelse træder i kraft.

…"

Klageren modtog tilsvarende meddelelser om varierende overtræk på kontoen henholdsvis den 8. april, den 14. juli, den 23. september og den 2. oktober 2008. Ved den seneste meddelelse udgjorde overtrækket på kontoen 91.827,31 kr.

Ved brev af 17. oktober 2008 kaldte banken kautionen med frist den 27. oktober 2008, da banken betragtede låneforholdet som misligholdt. Såfremt klageren ikke indbetalte restgælden, der i en vedlagt proformaopgørelse af 23. oktober 2008 udgjorde 720.058,37 kr., ville sagen blive overdraget til retlig inkasso.

Ved brev af 15. januar 2009 fra banken modtog klageren meddelelse om, at kredittens maksimum nu udgjorde 618.000 kr.

Den 19. januar 2009 kaldte banken atter kautionen med frist den 29. januar 2009. Gælden blev i den forbindelse proforma opgjort til 773.860,31 kr.

Den 5. februar 2009 blev sagen overdraget til inkasso. Ved brev af samme dato blev klageren orienteret herom. Gælden var opgjort til 773.318,04 kr.

Vedlagt brevet var også et frivilligt forlig. Af brevet fremgår, at den månedlige ydelse som minimum skulle udgøre 10.000 kr., før banken kunne godkende forliget.

Den 13. maj 2009 lagde banken sag an mod klageren ved retten i Lyngby. Stævningen blev forkyndt for klagerens søn i klagerens hjem den 15. juni 2009.

Ved brev af 21. juli 2009 begærede klagerens advokat sagen henvist til Pengeinstitutankenævnet.

Ved retsbog af 7. august 2009 besluttede retten under henvisning til klagerens anmodning, at sagen skulle forelægges Pengeinstitutankenævnet.

Den 21. august 2009 indgav klagerens advokat en klage til Pengeinstitutankenævnet.

Ved brev af 11. november 2009 afslog klagerens forsikringsselskab retshjælpsdækning. Det var forsikringsselskabets opfattelse, at klageren på et tidligere tidspunkt, før banken udtog stævning, kunne have indbragt sagen for Pengeinstitutankenævnet. Forsikringsselskabet henviste til deres betingelser, hvoraf det fremgår, at såfremt en tvist kan afgøres ved et klagenævn, er sikrede forpligtet til at benytte denne mulighed.

Den 8. november 2010 afviste Pengeinstitutankenævnets sekretariat klagen, idet man ikke fandt, at der var tale om et privat kundeforhold.

Ved brev af 1. december 2010 har klagerens advokat begæret sekretariatets afgørelse forelagt nævnet.

Parternes påstande.

Klageren har indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Ankenævnet skal realitetsbehandle klagen, og at Nykredit Bank skal anerkende, at kautionsforpligtelsen ikke kan gøres gældende.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerens advokat har for så vidt angår anmodningen om realitetsbehandling af sagen bl.a. anført, at både indklagede, Retten i Lyngby samt klagerens forsikringsselskab i denne sag betragter klageren som forbruger.

Det forhold, at klageren er revisor for ejendomsmæglervirksomheden kan ikke i sig selv føre til, at klageren er at anse som erhvervsdrivende, dels fordi det at stille kaution ikke er en traditionel revisorfunktion, og dels fordi kautionen alene blev stillet som følge af klagerens langvarige venskab med indehaveren af E’s nu afdøde samlever S.

Der er ikke tale om noget økonomisk erhvervsmæssigt fællesskab mellem indehaveren og klageren.

For så vidt angår klagen over Nykredit Bank har klagerens advokat bl.a. anført, at det var meningen at indehaveren af E skulle arve S.

Indtil arven blev udbetalt, accepterede klageren som en vennetjeneste overfor indehaveren af ejendomsmæglerforretningen i 2001 at kautionere overfor banken for et gældsforhold på maksimalt 1,5 mio. kr.

Det fremgår imidlertid af kautionserklæringen, at kautionen er ubegrænset. Der er altså tale om en såkaldt alskyldserklæring, som ikke gyldigt kan indgås.

Kautionen var betinget af, at kautionsforholdet blev afviklet/gælden indfriet, når arven blev udbetalt. Banken var bekendt med denne betingelse/forudsætning for kautionsforpligtelsens påtagelse.

Da ejeren af E efterfølgende fandt sig en anden mand, modsatte familien til S sig, at hun skulle være enearving efter S.

Kautionsforpligtelsen var tidsbegrænset indtil den 30. juni 2002.

Eftersom kautionsforpligtelsen var tidsbegrænset til den 30. juni 2002, var det sagsøgtes opfattelse, at kautionsforpligtelsen herefter i det hele var bortfaldet.

En kautionsforpligtelse, som er indgået for en kassekredit bortfalder efter 5 år, jf. § 4, stk. 6, i lov om finansiel virksomhed.

Efter modtagelsen af brevet af 20. september 2002 hørte klageren intet til sagen, før han ved brev af 16. januar 2007 blev informeret om kredittens maksimum i medfør af § 48, stk. 7, i lov om finansiel virksomhed. Bankens krav er således fortabt som følge af passivitet.

Banken måtte allerede i 2006 have anset engagementet som misligholdt.

Banken har udsat klageren for en betydelig forøget risiko, idet banken har fortsat udlånet til debitor, uanset at kontoen var overtrukket.

Banken har ligeledes uden klagerens accept givet debitor henstand med betalingen, hvorved banken også har forøget klagerens risiko.

Banken må bære risikoen for fortolkningstvivl i relation til det oprettede dokument. Enhver fortolkningstvivl skal fortolkes mod koncipisten, som i dette tilfælde er banken.

Nykredit Bank har bl.a. anført, at engagementet med debitor blev etableret ud fra en forventning om, at hun var i stand til at drive en ejendomsmæglerforretning, samt at arrangementet ville blive væsentligt nedbragt i løbet af kort tid.

Det var aftalt, at debitor skulle arve sin afdøde samlever, og dennes forældre havde i den forbindelse underskrevet en erklæring om, at arven skulle udbetales til debitor. Banken er ikke bekendt med status for dødsboskiftesagen.

Ejendomsmæglerforretningens økonomi har ikke været god. Der har løbende været holdt møder, hvor både debitor og klageren har deltaget.

Klageren har således siden ejendomsmæglerforretningens etablering fungeret som revisor herfor. Klageren har derfor haft kendskab til forretningens historik samt økonomiske situation.

Banken har ikke været bekendt med, at der har været indgået aftale om begrænsninger i klagerens kautionstilsagn. Dette bekræftes af selve kautionserklæringen, der således ikke indeholder hverken beløbs- eller tidsbegrænsning.

I klagerens egenskab af revisor må det lægges til grund, at klageren har det fornødne kendskab til indholdet af de dokumenter, han har modtaget og skrevet under på i forbindelse med afgivelsen af sit kautionstilsagn og ydermere har været i stand til at gøre indsigelse mod formuleringen i kautionserklæringen, såfremt denne ikke har været i overensstemmelse med det aftalte.

Klageren har ved sin underskrift på kreditaftalen som kautionist samt selve kautionserklæringen accepteret og er bundet af de i dokumentet anførte betingelser.

Datoangivelsen på kreditaftalen er ikke udtryk for en tidsbegrænset kautionserklæring.

Datoangivelsen er alene udtryk for en tidsfrist for, hvornår banken skal tage stilling til ny dokumentation fra forretningen i form af årsregnskab, budget m.v.

Kautionserklæringen er underskrevet den 5. juli 2001, hvorved den ikke er omfattet af bestemmelserne i FIL § 48, stk. 4-7. Kautionserklæringen kan derfor lovligt være tidsubestemt og udformet som alskyldserklæring.

Kautionserklæringen er ikke bortfaldet som følge af, at forretningen har skiftet navn.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvist bemærkes, at Ankenævnet, på trods af klagerens erhvervsmæssige relation til låntageren, finder det godtgjort, at der er tale om et privat kautionsforhold. Ankenævnet kan derfor realitetsbehandle klagen.

Som sagen foreligger oplyst, finder Ankenævnet imidlertid ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om der forelå særlige forudsætninger for indgåelsen af kautionsforholdet, herunder om banken havde kendskab til disse. Denne bevisførelse kan ikke finde sted ved Ankenævnet, men må i givet fald ske ved domstolene, hvorfor sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales til klageren.