Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantindskud i 2002.

Sagsnummer:193/2009
Dato:27-05-2010
Ankenævn:Kari Sørensen, Jesper Claus Christensen, Carsten Holdum, Karin Duerlund og Jørn Ravn.
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - rådgivning
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantindskud i 2002.
Indklagede:Løkken Sparebank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Indledning.

Denne sag vedrører klagernes krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagens omstændigheder.

Klagerne i denne sag er ægtefællerne M og H og deres datter, D, der er født i 1988.

I juli 2002 tegnede klagerne garantikapital i Løkken Sparekasse for henholdsvis 20.000 kr., 20.000 kr. og 10.000 kr., i alt 50.000 kr.

Beløbene blev indsat på garantikapitalkonti. Pr. den 31. december hvert år blev tilskrevne renter på garantikapitalkontiene overført til respektive garantkonti.

Den 6. april 2005 blev der overført 30.000 kr. fra H’s garantkonto til H’s garantikapitalkonto, hvorpå der herefter var et indestående på 50.000 kr.

Den 5. august 2004 blev der overført 6.000 kr. fra D’s Visa-konto i sparekassen til D’s garantikapitalkonto. I perioden 24. august 2004 – 8. marts 2005 blev der hævet i alt 6.000 kr. på garantikapitalkontoen, hvorefter der igen indestod det oprindelige indskud på 10.000 kr.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital. Med henvisning hertil afslog sparekassen ved brev af 30. december 2008 en anmodning fra M om udbetaling af hans og H’s og D’s samlede indestående på 80.000 kr.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at Sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 13. marts 2009 indgav klagerne en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde ca. 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank har under sagen fremlagt blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008.

Løkken Sparebank har endvidere oplyst, at garantibeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer med blandt andet følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Løkken Sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 kr. indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Overførsler til garantikapital blev endvidere bekræftet i form af overførselskvitteringer, hvoraf det fremgik, at beløbene blev overført til garantikapitalkonti.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klagerne har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank skal erstatte deres tab på i alt 80.000 kr.

Løkken Sparebank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at ikke har nogen erindring om, at de skulle have aftalt med sparekassen, at indskuddene skulle være garantikapital med risiko for, at kapitalen ikke kunne udbetales igen.

Aftalen med sparekassen var, at midlerne skulle placeres til bedst mulig rente.

De modtog hverken skriftlig eller mundtlig information om reglerne for garantikapital. Det bestrides således, at de som anført af Løkken Sparebank skulle have modtaget en folder, der oplyste om bestemmelserne for garantikapital og sparekassens vedtægter, hvoraf det fremgik, at ingen garant havde krav på at lade sin garantikapital indløse. De modtog heller ikke hverken garantbevis eller kvittering.

Det af Løkken Sparebank fremlagte informationsmateriale beskriver ikke hvilke hæftelser, der hviler på garantikapitalen men er alene en lovprisning af navnlig rentefordele.

D var 14 år på tidspunktet, hvor hendes indskud blev foretaget. Pengene var hendes konfirmationsgave fra familie og venner.

Løkken Sparebank har bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klagerne. I forbindelse med tegningen blev klagerne orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne.

Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici fremgik af bl.a. de kvitteringer, der blev udstedt ved tegningen. Efter sparekassens praksis blev en sådan kvittering udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapitalen. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer. Man kan derfor ikke fremlægge kopi kvitteringerne for klagernes garantiindskud. Det må imidlertid formodes, at klagerne i overensstemmelse med sparekassens praksis fik tilsendt kvitteringer.

Det må endvidere formodes, at der blev udstedt og fremsendt overførselskvitteringer i forbindelse med overførslerne til garantikapitalkontiene. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af overførselskvitteringerne inden fremsendelsen. Det er i den konkrete sag ikke muligt at fremlægge overførselskvitteringerne for klagernes garantindskud

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klagerne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garanter fik klagerne endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagernes årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I november 2006 sendte sparekassen en brochure om garantikapital til samtlige personer, som på daværende tidspunkt var registreret som indehavere af garantikapital, idet man samtidig oplyste, at der nu var mulighed for indskud på op til 250.000 kr. pr. person. Klagerne burde i hvert fald senest ved modtagelsen af dette materiale have indset, at garantikapital havde en særlig karakter som ansvarlig kapital, og at de risikerede at miste pengene, hvis sparekassen kom i økonomiske problemer.

Klagerne undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre deres indsigelser gældende.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klagerne ikke har løftet bevisbyrden for, at de ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagernes egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Klagerne M og H tegnede garantikapitalen til D som en gave. Sparekassen havde i den forbindelse ikke en særlig rådgivningsforpligtelse over for D, der var mindreårig på tegningstidspunktet.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Tre medlemmer – Kari Sørensen, Jesper Claus Christensen og Karin Duerlund – udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, herunder vedrørende forretningsgange i sparekassen, og da det er omtvistet, om sparekassen var bekendt med, at den mindreårige klager, D’s, indskud var midler som hun frit kunne råde over, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klagerne tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Carsten Holdum og Jørn Ravn – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klagerne sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klagerne medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.