| Sagsnummer: | 580/2023 |
| Dato: | 14-11-2024 |
| Ankenævn: | Helle Korsgaard Lund-Andersen, Morten Winther Christensen, Jimmy Bak, Tina Thygesen og Jørn Ravn. |
| Klageemne: | Kaution - øvrige spørgsmål Afvisning - erhvervsforhold § 2, stk. 3 og 4 |
| Ledetekst: | Ankenævnets sekretariats afvisning af klage vedrørende indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med, at klageren oprettede to anpartsselskaber og stillede en personlig kaution for det ene af de to anpartsselskaber. |
| Indklagede: | Middelfart Sparekasse |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning
Sagen vedrører Ankenævnets sekretariats afvisning af klage vedrørende indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med, at klageren oprettede to anpartsselskaber og stillede en personlig kaution for det ene af de to anpartsselskaber.
Sagens omstændigheder
I 2020 bistod Middelfart Sparekasse klageren i forbindelse med, at hun indgik som franchisetager i en fitnesscenter-kæde, F, herunder blandt andet ved oprettelsen af to anpartsselskaber, hvor det ene var et driftsselskab, anpartsselskab 1, og det andet var et holdingselskab, anpartsselskab 2.
Klageren har oplyst, at hun indgik en aftale med sparekassen om, at hvis hun stillede med en million kr., da ville sparekassen bidrage med en tilsvarende sum, så der var kapital til opbygning af centret og drift af hendes franchisevirksomhed ved opstart. Hun optog i den forbindelse et lån i sparekassen. Klageren har anført, at et af hendes ufravigelige krav var, at hun aldrig måtte miste sit hus, da hun har en handikappet søn, der ikke ville kunne klare en flytning. Sparekassens rådgiver anbefalede en forsikring, hvorefter hun kun kunne miste op til 25 % af det lån, hun skulle tage i sit hus til brug for finansieringen af projektet. Det svarede til, at hun højst kunne miste 250.000 kr., hvis alt gik galt. Hun accepterede forsikringstilbuddet og betalte ca. 50.000 kr. til sparekassen.
Sparekassen har oplyst, at klageren var 100 % ejer og direktør i begge anpartsselskaber, og at den af klageren stillede kaution og pant i form af hendes ejerbolig blev stillet i erhvervsøjemed.
Sparekassen har fremlagt en udskrift fra Erhvervsstyrelsen (cvr.dk) over aktive og ophørte relationer, som klageren har/har haft til en række virksomheder.
Klageren har anført, at sparekassens rådgiver gentagne gange udsatte udbetalingen af den aftalte kapital på en million kr. og konstant krævede nye budgetter, da hun skulle opstarte centret. Rådgiveren forsikrede hende om, at alt var i orden, og at den resterende kapital var på vej, men at hendes hus skulle vurderes igen. Der skete dog ingen fremskridt, og hun ringede derfor til den ansvarlige for erhvervsafdelingen, men opdagede til sin overraskelse, at der ikke var nogen registrering af hendes sag fra rådgiverens side.
Klageren har oplyst, at hun den 6. december 2021 indgav konkursbegæring over anpartsselskab 1, og at hun i slutningen af december 2021 udtrådte som franchisetager i F.
Ved brev af 12. december 2022 fra klagerens advokat til sparekassen fremgår blandt andet:
”…
1)
Vi kan konstatere, at Middelfart Sparekasse har spillet en afgørende rolle i [klagerens] engagementet med [F] såvel ved opstart af hendes franchise virksomhed, [anpartsselskab 1], og holdingselskab, [anpartsselskab 2], løbende håndtering af virksomhedens drift samt efterfølgende i forbindelse med hendes salg af virksomheden.
Ud fra det materiale og den korrespondance vi er blevet bekendt med, kan vi konstatere, at [klageren] i forbindelse med opstarten af sit samarbejde med [F] er blevet sat i forbindelse med Middelfart Sparekasse. Derefter har Middelfart Sparekasse har været involveret i [klagerens] stiftelse af [anpartsselskab 1] som franchisetager fra 2019 til nu. Så vidt vi kan udlede af korrespondancen mellem Middelfart Sparekasse og [klageren], har kommunikationen været rimelig konstant, og Middelfart Sparekasse har som bank ydet rådgivning dels i forbindelse med stiftelse af selskabet, dels i forbindelse med ophør af selskabet, herunder anbefaling til [klageren] om ikke at indgive egenbegæring om konkurs.
Det er således vores klare indtryk, at Middelfart Sparekasse har haft en rådgivende og forhandlende rolle i forbindelse med opstarten af [klagerens] virksomhed, [anpartsselskab 1], samt ophøret af samme.
…
2)
Vi kan konstatere, at Middelfart Sparekasse har indgået et økonomisk engagement med [klageren] i forbindelse med hendes opstart af selskabet [anpartsselskab 1] i form af belåning i hendes hus mhp. indfrielse af kassekredit og efterfølgende en forhøjelse af lånet mhp. at kunne indfri en selvskyldnerkaution, som [klageren] havde påtaget sig.
…
Ud fra en vurdering af [klagerens] daværende og nuværende økonomiske og arbejdsmæssige situation stiller vi os meget undrende overfor den kreditvurdering, som Middelfart Sparekasse angiveligt har foretaget forud for [klagerens] lånoptagelse. [Klageren] vil med en førtidspension, og ingen fast indtægt derudover, aldrig være i stand til at kunne tilbagebetale det fulde lån.
…”
Den 29. september 2023 indbragte klageren sagen for Ankenævnet.
Den 14. november 2023 blev sagen afvist af Ankenævnets sekretariat. Sekretariatet anførte blandt andet:
”…
Ifølge Det finansielle ankenævns vedtægter § 2, stk. 3, kan klager fra erhvervsdrivende behandles, hvis klagen ikke adskiller sig væsentligt fra en klage om et privat kundeforhold. Klager fra erhvervsdrivende falder i øvrigt uden for Ankenævnets kompetence, jf. § 2, stk. 4.
Af sagen fremgår, at klagen drejer sig om erhvervsrådgivning fra Middelfart Sparekasse til dig i forbindelse med stiftelsen af din franchise virksomhed [anpartsselskab 1] og dit holdingselskab [anpartsselskab 2] samt løbende håndtering af driften af din erhvervsmæssige virksomhed og salget heraf.
På den baggrund anser vi dig for erhvervsdrivende. Da klagen vedrører dine virksomheder og adskiller sig fra en klage om et privat kundeforhold, er der efter vores opfattelse ingen tvivl om, at Ankenævnet ikke har kompetence til at behandle klagen. Det er endvidere fast praksis i Ankenævnet, at klager vedrørende selskaber afvises som erhvervsmæssige.
…”
Sparekassen har oplyst, at den i forbindelse med salget af klageren hus har fået inddækket en million kr. af sparekassens tab på klagerens erhvervsmæssige engagement. Samtidig har sparekassen givet klageren en saldokvittering på hendes resterende erhvervsmæssige gæld til sparekassen, og at sparekassen således har afskrevet klagerens resterende erhvervsmæssige gæld til sparekassen på i alt 768.330,06 kr. eksklusive renter.
Ved brev af 16. april 2024 sendte sparekassen en saldokvittering til klageren, hvoraf blandt andet fremgår:
”…
Du har nu indbetalt det aftalte beløb på i alt kr. 1.000.000,00, hvorefter vi eftergiver dig den resterende gæld på kr. 768.330,06 excl. renter.
…”
Den 7. juni 2024 har klageren indbragt sekretariatets afvisning for Ankenævnet.
Parternes påstande
Klageren har indbragt sagen for Ankenævnet, der har forstået hendes påstand således, at Middelfart Sparekasse skal betale 750.000 kr. til hende og erstatte hende for svie og smerte fra den 30. oktober 2021, for tabt arbejdsfortjeneste samt betale en økonomisk kompensation til hende.
Middelfart Sparekasse har nedlagt påstand om afvisning.
Parternes argumenter
Klageren har blandt andet anført, hendes sag udelukkende omhandler private bankanliggender, hvor hun som privatkunde handlede i tillid til sparekassens rådgivning om hendes private økonomiske forhold. Sparekassen henviser til en udskrift fra Erhvervsstyrelsen og slutter, at der var tale om erhvervsmæssig virksomhed. Hvis der ses nærmere på regnskaberne, vil det kunne ses, at hun har haft disse virksomheder som hobbyvirksomheder og aldrig som en levevej, da hun er førtidspensionist på de gamle regler.
Hun har følgende klagepunkter:
1. Sparekassens manglende faglig rådgivning. Ifølge § 14 i forbrugeraftaleloven har hun som forbruger ret til klar og forståelig information om de økonomiske risici, der er forbundet med de finansielle produkter, hun køber. Denne bestemmelse er blevet fuldstændig ignoreret af sparekassen.
Sparekassen rådgav hende til at kautionere for et lån, uden at hun blev gjort tilstrækkeligt opmærksom på risici og forpligtelser. Hun har udviklet svær depression, angst og voldsom PTSD som følge af det pres, som sparekassen har lagt på hende for at sælge sit hus, hvilket sparekassen forsikrede hende om aldrig ville ske. Hendes friværdi i huset skulle sikre hende og hendes børn en tryg fremtid. På trods af sparekassens forsikringer om, at hun maksimalt kunne komme til at hæfte med 250.000 kr., er hun blevet sat ud af huset, og sparekassen har taget hele friværdien.
2. Den tegnede forsikring stemte ikke overens med, hvad sparekassen lovede.
I 1999 var hun impliceret i et trafikuheld, der har gjort, at hun ikke kan læse og skrive på normal vis. Som følge af ulykken blev hun tilkendt førtidspension. Hun gjorde sparekassen opmærksom på disse forhold inden optagelsen af lånet, tegningen af forsikringen og kautioneringen.
3. Havde sparekassen foretaget den nødvendige undersøgelse og baggrundstjek af de personer, som den indgik samarbejde med, ville den formentlig ikke have indgået samarbejde med F, og dermed ville hun ikke have befundet sig i den alvorlige situation, ligesom andre franchise-tagere gør i dag.
F havde allerede etableret tre centre i samarbejde med sparekassen, og sparekassen tilkendegav, at den havde indgående kendskab til F’s økonomi, arbejdsplaner, forretningsplaner og de involverede personer.
4. Sparekassen videregav personlige oplysninger om hende til kædens bagmænd.
5. Sparekassens rådgiver varetog flere roller, herunder at være hendes personlige rådgiver, hendes virksomhedsrådgiver, F’s rådgiver og sparekassens repræsentant.
Sparekassen frarådede hende at indgive konkursbegæring og opfordrede hende i stedet til at overdrage centret til F eller andre investorer. Det resulterede i yderligere gæld og personligt ansvar.
6. Sparekassen er erstatningsansvarlig, idet den udviste grov uagtsomhed ved ikke at informere hende korrekt om risiciene ved at være kautionist. Den mangelfulde rådgivning har ført til, at hun har lidt betydelige tab. Der er årsagssammenhæng mellem sparekassens handlinger og hendes tab og hendes depression, angst og PTSD.
Hun kan acceptere et tab på 250.000 kr., og at sparekassen tilbagebetaler 750.000 kr. fra den million, den har modtaget fra hende. Beløbet dækker det tab, hun har lidt som følge af sparekassens mangelfulde rådgivning. Sparekassen skal derudover betale erstatning for svie og smerte på grund den stress og de omstændigheder, som sparekassen har udsat hende og hendes børn for. Den mangelfulde rådgivning har bevirket, at hun er blevet helt uarbejdsdygtig, hvorfor sparekassen også skal betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.
7. Ifølge reglerne om god skik for finansielle virksomheder, skal et pengeinstitut sikre, at kunden er fuldt informeret om forpligtelserne og risici ved kaution. Hun blev ikke informeret om den reelle risiko ved kautionen, og de potentielt katastrofale konsekvenser for hendes og hendes families økonomiske situation. Sparekassen handlede culpøst ved at rådgive hende uden hensyntagen til hendes økonomiske situation som førtidspensionist, hvilket er et klart brud på bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder (§ 48). Sparekassen handlede i strid med bekendtgørelsens § 7, stk. 3, som kræver særlig hensyntagen til svage kundegrupper.
Ifølge de finansielle rådgivningsregler, herunder §§ 36 og 38c, og reglerne om god skik, har sparekassen ikke efterlevet de krav, der er nødvendige for at sikre en svag kunde som hende. Ifølge § 43 i finansiel virksomhedslov er finansielle virksomheder forpligtet til at handle redeligt og loyalt overfor deres kunder. Sparekassen gav hende fejlagtige oplysninger om risikoen ved at være kautionist og pressede hende til at sælge sit hjem under falske forudsætninger.
Overdragelsen til F blev forsinket, og hun blev yderligere forgældet på grund af advokatudgifter, og hun blev personligt ansvarlig for hele gælden. Sparekassen oplyste hende ikke om, at forsikringen kun ville træde i kraft i tilfælde af konkurs, på trods af, at den frarådede hende at indgive konkursbegæring.
8. Hendes kautionsaftale skal tilsidesættes, jf. aftalelovens §§ 36 og 38c, da hun ikke blev oplyst om de faktiske økonomiske risici. Hendes økonomiske situation som førtidspensionist blev ikke taget i betragtning, og aftalen er derfor urimelig og står i misforhold til hendes økonomiske situation.
9. Manglende informationspligt vedrørende fremtidige risici og tab.
10. Hun har fået PTSD som følge af den lange periode med usikkerhed.
11. Sparekassen skal bære bevisbyrden, da hun desværre ikke med sine skrive- og læsefærdigheder kan godtgøre, at der har været ydet utilstrækkelig rådgivning. Bevisbyrden bør i øvrigt pålægges sparekassen, da den ikke har efterlevet sine rådgivningsforpligtelser i henhold til god skik bekendtgørelsen.
Middelfart Sparekasse har anført, at klagen drejer sig om erhvervsrådgivning fra sparekassen til klageren i forbindelse med stiftelsen af hendes anpartsselskaber samt løbende håndtering af driften af hendes erhvervsmæssige virksomhed og afviklingen heraf. Der er derfor sparekassens opfattelse, at Ankenævnet ikke kan behandle klagen, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 4.
Klageren var/er 100 % ejer og direktør i begge virksomheder, anpartsselskab 1 og 2, hvorfor den af klageren stillede kaution og pant i form af klagerens ejerbolig utvivlsomt er stillede i erhvervsøjemed. Der er således tale om erhvervskaution og erhvervsmæssig tredjemandspant, som ikke er omfattet af reglerne for privatkaution i lov om finansiel virksomhed § 48.
God skik-bekendtgørelsen, herunder lov om finansiel virksomhed § 43, finder ligeledes ikke anvendelse, da der er tale om erhvervsforhold.
Klageren var fuldt oplyst og indforstået med den risiko, som virksomhedsdriften og de stillede sikkerheder medførte. Klageren har stor erfaring med drift af erhvervsmæssig virksomhed. Det fremgår af udskriftet fra Erhvervsstyrelsen (cvr.dk), at det ikke er først gang – og heller ikke sidste – at klageren har givet sig i kast med drift af erhvervsmæssig virksomhed.
I forlængelse af afviklingen af klagerens anpartsselskab 1, har sparekassen udvist forståelse og tålmodighed i forhold til klagerens salg af sin ejerbolig. I forbindelse med salget har sparekassens fået inddækket en million kr. af sparekassens tab på klagerens erhvervsmæssige engagement. Samtidig har sparekassen givet klageren en saldokvittering på hendes resterende erhvervsmæssige gæld til sparekassen. Sparekassen har således afskrevet klagerens resterende erhvervsmæssige gæld til sparekassen på i alt 768.330,06 kr. eksklusive renter.
Klageren mener, at sparekassens erhvervsrådgiver har ydet ansvarspådragende rådgivning i forbindelse med hendes drift af et fitnesscenter, hvorfor hun ønsker økonomisk kompensation fra sparekassen. Sparekassen har imidlertid behandlet klageren overordentligt godt under forløbet, og klageren har ikke konkretiseret i hvilken sammenhæng sparekassen har handlet ansvarspådragende i forbindelse med erhvervsrådgivningen.
Ankenævnets bemærkninger
Ifølge Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 3, kan klager fra erhvervsdrivende behandles, hvis klagen ikke adskiller sig væsentligt fra en klage om et privat kundeforhold. Klager fra erhvervsdrivende falder i øvrigt uden for Ankenævnets kompetence, jf. § 2, stk. 4.
Klagen vedrører indsigelse om, at Middelfart Sparekasse har ydet mangelfuld rådgivning i forbindelse med, at klageren indgik som franchisetager i en fitnesskæde, F, herunder oprettede to anpartsselskaber, optog et lån og stillede en personlig kaution for det ene af de to anpartsselskaber, hvor hun var 100 % ejer.
På den baggrund anser Ankenævnet klageren for erhvervsdrivende. Da klagen vedrører virksomheden og adskiller sig væsentligt fra en klage om et privat kundeforhold, har Ankenævnet ikke kompetence til at behandle klagen.
Ankenævnet tiltræder derfor sekretariatets afvisning i medfør af Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 3 og 4.
Ankenævnets afgørelse
Ankenævnet kan ikke behandle klagen.
Klageren får klagegebyret tilbage.