Klage indgivet af andelsboligforening med krav om udbetaling i henhold til en entreprenørgaranti.

Sagsnummer:284/2010
Dato:29-09-2010
Ankenævn:Vibeke Rønne, Jesper Claus Christensen, Karin Duerlund, Troels Hauer Holmberg, Bent Olufsen
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Klage indgivet af andelsboligforening med krav om udbetaling i henhold til en entreprenørgaranti.
Indklagede:Sydbank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:



Indledning.

Denne sag vedrører Sydbanks påstand om afvisning af en klage indgivet af en andelsboligforening.

Sagens omstændigheder.

Den 22. november 2004 udstedte sparTrelleborg, nu Sydbank, en garanti på 2.046.960 kr. til sikkerhed for opfyldelse og levering af 18 andelsboliger til klageren, som er en andelsboligforening. Beløbet svarede til 15 % af entreprisesummen. Af garantien fremgår bl.a.:

"…

II. Garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse)

A.

Når aflevering har fundet sted, jfr. AB 92 § 28, nedskrives garantien til 10 % af entreprisesummen, jfr. AB 92 § 6, stk. 2

B.

1 år efter afleveringstidspunktet nedskrives garantien til 2 %, jfr. AB 92 § 6, stk. 4. Dette gælder dog ikke, såfremt bygherren forinden over for entreprenøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald nedskrives garantien, når manglerne er afhjulpet.

C.

Garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet, jfr. AB 92 § 6, stk. 5. Dette gælder dog ikke, såfremt bygherren forinden over for entreprenøren har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald ophører garantien, når manglerne er afhjulpet.

D.

Bortset fra spørgsmål om udbetaling under garantien, jfr. AB 92 § 6, stk. 7, behandles tvister mellem garanten og bygherren af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, jfr. AB 92 §§ 45 og 47

…"

Ved brev af 20. oktober 2005 bekræftede klageren, at byggeriet var afleveret, og at garantien kunne nedskrives til 1.364.640 kr., svarende til 10 % af entreprisesummen.

Ved brev af 22. juli 2008 til banken meddelte klagerens repræsentant, at garantien straks kunne nedskrives til 500.000 kr. Af brevet fremgår i øvrigt bl.a.:

"…

Når udbedring af alle fejl og mangler er godkendt af bygherren og dens rådgiver, kan sikkerhedsstillelsen nedskrives til 2 % af kontraktsummen.

Sikkerhedsstillelsen kan efter 5-års gennemgangen frigives, dog tidligst den 1. august 2012.

…"

På et ikke nærmere oplyst tidspunkt gik entreprenøren konkurs.

Den 11. december 2009 anmeldte klageren et krav i konkursboet på 585.000 kr. til udbedring af mangler ved byggeriet i henhold til en opgørelse udarbejdet af et ingeniørfirma.

Ved e-mail af 28. januar 2010 anmodede klageren banken om at udbetale 500.000 kr. under garantien.

Ved brev af 9. februar 2010 meddelte banken, at man pr. kulance var indstillet på at betale 272.928 kr. mod frigivelse af garantien. Efter bankens opfattelse havde klageren rejst kravet for sent, ligesom bankens regresmuligheder mod entreprenøren var blevet forringet.

Ved brev af 12. februar 2010 fastholdt klageren via sin advokat kravet på 500.000 kr. med følgende tilføjelse:

"…

Jeg skal under alle omstændigheder – uanset om De er indstillet på at honorere min klients fulde krav – anmode Dem om at overføre kr. 272.928,00 med henblik på at begrænse en eventuel tvist mellem parterne.

…"

Ved brev af 15. februar 2010 sendte banken en check på 272.928 kr. til "fuld og endelig indløsning af garantien, og under forudsætning af, at originalgarantien returneres til banken i frigjort stand".

Parternes påstande.

Klageren har den 7. maj 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Sydbank skal betale 227.072 kr. (500.000 kr. ÷ 272.928 kr.).

Sydbank har nedlagt påstand om afvisning.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at sagen handler om en sædvanlig garantistillelse i forbindelse med et entrepriseprojekt.

Spørgsmålet om banken har været berettiget til af egen drift at nedskrive garantien kan behandles på det foreliggende skriftlige grundlag, idet der – som det fremgår af den fremlagte dokumentation – er indgået særskilt aftale vedrørende nedskrivning af garantien, som fraviger den mellem parterne aftalte procedure.

Sydbank har anført, at spørgsmålet om nedskrivning af garantien skal afgøres af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, jf. garantidokumentet litra D.

Klageren er ikke privatkunde, og klagen adskiller sig væsentligt fra et privat kundeforhold.

En afklaring af såvel aftaleforholdene som de bygningsmæssige forhold kræver en bevisførelse, som ikke kan ske for Ankenævnet. Det bemærkes herved, at klageren påstår, at der er indgået særskilt aftale vedrørende nedskrivning af garantien som fraviger den mellem parterne aftalte procedure i henhold til garantien og AB92. Klageren har ikke fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at en sådan aftale skulle være indgået.

Klageren accepterede betalingen på 272.928 kr. til fuld og endelig afgørelse af mellemværendet vedrørende garantien.

Hvis afvisningspåstanden ikke tages til følge, forbeholder man sig ret til at fremkomme med yderligere anbringender i sagen.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Det forhold, at klagen er indgivet af en andelsboligforening, findes ikke i sig selv at medføre, at klagen ikke kan anses for at angå et privat kundeforhold.

Byggeriet blev ifølge klageren afleveret den 20. oktober 2005. Da banken i juli 2008 modtog klagerens repræsentants meddelelse om nedskrivning af garantien til 500.000 kr., skulle garantien i henhold til garanti af 22. november 2004 pkt. II b være nedskrevet til 2 %. Det fremgår ikke af sagen, om banken reagerede på meddelelsen fra klagerens repræsentant.

Banken har bestridt, at der er indgået særskilt aftale om nedskrivning af garantien, der fraviger den oprindelige aftale.

Allerede fordi en afklaring af aftaleforholdene forudsætter en bevisførelse, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, afvises sagen i medfør af Ankenævnets vedtægters § 7, stk. 1.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:




Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.