Lånefinansieret investering i 5 % Griffin 2017, tyske ejendomsobligationer

Sagsnummer:958/2010
Dato:12-09-2012
Ankenævn:Vibeke Rønne, Hans Daugaard, Karin Duerlund, Maria Hyldahl, Niels Bolt Jørgensen
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Værdipapirer - gearet/ lånefinansieret investering
Ledetekst:Lånefinansieret investering i 5 % Griffin 2017, tyske ejendomsobligationer
Indklagede:Sparebank Østjylland af 2012
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Denne sag vedrører klagernes krav mod Sparebank Østjylland af 2012 (tidligere Sparekassen Østjylland) i forbindelse med deres lånefinansierede investering i tyske ejendomsobligationer.

Sagens omstændigheder

Klagerne i sagen er M og K.

Sparebank Østjylland af 2012 har anført, at M’s interesse for investeringsmuligheder startede i december 2005, hvor klagerne fik en god vurdering af deres ejendom. M udtrykte ønske om at få friværdien "ud at arbejde". På denne baggrund blev M på et telefonmøde præsenteret for muligheden for at investere i ejendomsobligationerne:
5 % Griffin BondsIINRW A/S.

Klagerne bestrider sparebankens fremlægning. De har anført, at M i slutningen af august 2006 telefonisk blev præsenteret for investering i obligationerne og efterfølgende modtog en mail med et faktaark på to sider, som i meget overordnet form beskrev projektet. Sparebanken har anført, at M desuden modtog yderligere otte siders informationsmateriale samt det fulde prospekt, hvilket klagerne bestrider. Sparebanken har til støtte for sin beskrivelse af forløbet fremlagt en erklæring fra rådgiveren i sagen. Det fremgår heraf, at rådgiveren og M havde lange telefoniske drøftelser vedrørende projektet. Klagerne har anført, at de blev dårligt rådgivet.

Af et faktaark fremgår:

"…

Obligationen:

Konverteres senest 31/1 2017 til aktier, som børsnoteres.
Obligationen forventes af udsteder indfriet til kurs 145. Overkursen opnås via øgede lejeindtægter og 2/3 andel i værdistigningen i ejendomsporteføljen.
Der ydes aftalebaseret sekundær sikkerhedsret i ejendomsporteføljen bestående af 112 ejendomme med 5.236 boligenheder i Nordrhein-Westfalen, hvor 21,9 % af Tyskland[s] befolkning er bosiddende.

Lån
Der kan lånes op til en gearing på 10.
Cibor 3 mdr. + 1,5 % p.a. oprettes som kassekredit. Der er ingen oprettelsesgebyr.

Investeringscasen:
Det bredt funderede opsving, der synes på vej i tysk økonomi, gør ejendomsmarkedet særdeles interessant. …

Den overordnede strategi for ejendomsporteføljen er at optimere ejendomsporteføljen blandt andet via nedbringelse af tomgangsprocenten, der p.t. er 10,1 %. Tysklands største ejendomsforvaltningsselskab … har derfor overtaget administrationen af hele ejendomsporteføljen og målet er en tomgangsprocent på 5 i 2009 og årene derefter. Det skal ses i forhold til en tomgangsprocent på ca. 3 % i markedet.

Investeringshorisonten er 10 år, men ejendomsporteføljen sælges tidligere, hvis der kan realiseres en fornuftig værdistigning.

Risikofaktorer:

Griffin Bonds II NRW A/S’ evne til at indfri obligationsejernes krav om tilbagebetaling af hovedstol og renter, samt risici ved koncernens virksomhed, herunder driften af ejendomsporteføljen.

Risikofaktorer vedrørende refinansiering af 1. prioritetslånet efter 5 år til udvikling i værdien af ejendomsporteføljen og til obligationsejernes begrænsede adgang til tvangsrealisering af de aftalebaserede sikkerheder i ejendomsporteføljen.

…"

Af informationsmaterialet - som klagerne ifølge sparebanken modtog - fremgår:

"

INVESTER I EJENDOMSOBLIGATIONER MED EN RENTE PÅ
5 % ÅRLIGT I 10 ÅR OG MULIGHED FOR EN FREMTIDIG
GEVINST PÅ DET TYSKE BOLIGMARKED

Griffin Bonds II NRW A/S præsenterer i dette informationsmateriale virksomhedens nye investeringsprodukt – konvertible ejendomsobligationer med en løbetid på 10 år. …

KØB TIL KURS 100

Rente på 5% P.A.

Løbetid 10 år

KONVERTIBEL EJENDOMSOBLIGATION =

GEVINSTMULIGHED I 112 TYSKE

BOLIGEJENDOMME

FORVENTET OBLIGATIONSKURS
EFTER 10 ÅR – 145

FORDELENE FOR INVESTORERNE ER:


at investere indirekte i fast ejendom som alternativ til traditionel investering i aktier, obligationer og andre værdipapirer,

at investere i et omsætteligt værdipapir noteret på Københavns Fondsbørs,

at få en fast løbende forrentning på 5% årligt i de konvertible ejendomsobligationers 10-årige løbetid kombineret med en ret for obligationsejerne til at konvertere ejendomsobligationerne til nye B-aktier i Griffin Bonds II NRW A/S ved udløb i 2017, og

at få del i en evt. værditilvækst på ejendomsporteføljen. Ved fuld konvertering af alle ejendomsobligationer opnår obligationsejerne 67% af en mulig fremtidig gevinst på ejendommene.


Såfremt der inden forventet udløb af de konvertible ejendomsobligationer i januar 2017 indtræder nærmere angivne ekstraordinære begivenheder, herunder eksempelvis salg af væsentlige dele af ejendomsporteføljen, har obligationsejerne ret til at konvertere de konvertible ejendomsobligationer til nye B-aktier i Griffin Bonds II NRW A/S.

RISIKOFAKTORER

Ved investering i de konvertible ejendomsobligationer er det dels relevant at overveje risici, der er knyttet til Griffin Bonds II NRW A/S’ evne til at indfri obligationsejernes krav på tilbagebetaling af hovedstol med tillæg af renter, og dels risici, der er knyttet til selskabets drift af ejendomsporteføljen.

Risikofaktorerne er bl.a. forhold omkring driften af ejendomsporteføljen og eventuelle fejl og mangler ved ejendommene. Herudover relaterer risikofaktorerne sig bl.a. til mulighederne for at refinansiere 1. prioritetslånet i Credit Suisse First Boston efter 5 år, til udviklingen i værdien af ejendomsporteføljen og til obligationsejernes begrænsede adgang til tvangsrealisation af de aftalebaserede sikkerheder i ejendomsporteføljen.

FOR DEM SOM INVESTOR KUNNE EN
INVESTERING PÅ DKK 10 MIO.
SE SÅDAN UD:

De betaler DKK 10.000.000 for ejendomsobligationerne, som løbende forrentes med 5% årligt, hvilket giver en samlet rente på DKK 5.000.000. Foruden den årlige rente har De mulighed for at opnå en yderligere fortjeneste ved konvertering/salg af ejendomsobligationerne. Konverterer De ejendomsobligationerne til aktier efter 10 år til kursen i budgettet på 145, opnår De en yderligere fortjeneste på DKK 4.500.000. …

…"

Af en fremlagt kundeprofil af 5. september 2006 for K fremgår, at hun for sine frie midler har en investeringshorisont på 10 år, en høj risikovillighed og ingen tidligere erfaring har med investeringer. Af profilen fremgår i øvrigt:

"…

Begrænset rådgivning

Jeg ønsker selv at træffe beslutninger om mine investeringer. Jeg vil gerne have lejlighedsvis rådgivning og information om enkeltpapirer fra Sparekassen Østjylland. Jeg træffer selv beslutning om den overordnede sammensætning og løbende tilpasning af min portefølje, og fraskriver Sparekassen Østjylland for rådgivningsmæssigt ansvar i forbindelse hermed.

Kommentar

Depot består af … nom. 500.000,-. 5% Griffin 2017, tyske ejendomsobligationer ..

Sparekassens samlede vurdering

På baggrund af omstående samt sparekassens indblik i kundens finansielle situation, vurderes kunden egnet til at foretage investeringerne i henhold til investeringsprofilen.

…"

Klagerne har anført, at de underskrev alle dokumenter uden at nærlæse og forstå konsekvenserne af indholdet, da de havde fået at vide, at sagen hastede.

Af en fremlagt nota fremgår, at K dagen efter - den 6. september 2006 - erhvervede for 500.000 kr. 5% Griffin BondsIINRW A/S obligationer, der blev registreret i klagernes depot. Parret finansierede købet ved at optage lån i sparebanken.

Den 21. oktober 2008 blev obligationerne overført til observationslisten af Københavns Fondsbørs, da der ifølge årsrapport for 2007/2008 for Griffin BondsIINRW A/S ikke ville være midler i selskabet til udbetaling af renter på obligationerne, og da selskabets egenkapital var negativ.

Af en fremlagt selskabsmeddelelse af 27. maj 2009 fra NRWIIA/S fremgår, at klagernes obligationer blev omlagt til unoterede aktier i selskabet.

Klagerne har oplyst, at selskabet den 19. november 2010 indkaldte til en ekstraordinær generalforsamling i selskabet, idet der var stillet forslag om omdannelse til et anpartsselskab (ApS).

Ved brev af 2. december 2010 kvitterede indklagede for modtagelse af en klage fra M og K - men afviste parrets sagsfremstilling, deres klagepunkter og at indklagede skulle have pådraget sig et erstatningsansvar overfor dem.

Klagerne indgav den 28. december 2010 en klage til Pengeinstitutankenævnet.

Sparekassen Østjylland indgik med virkning fra den 21. april 2012 - på baggrund af et tilsynsbesøg og et solvenskrav fra Finanstilsynet - en aftale med Finansiel Stabilitet A/S om overdragelse af sparekassens aktiver og passiver til et nystiftet selskab: Sparebank Østjylland af 2012 A/S. Efterfølgende blev størstedelen af aktiverne overdraget videre til Sparekassen Kronjylland.

Klagerne har oplyst, at der den 11. maj 2012 blev holdt generalforsamling i NRWIIApS, hvor det blev besluttet at gennemføre et salg af selskabets aktiver og afvikle selskabet.

Ved mails af 31. maj og 8. juni 2012 anmeldte klagerne deres krav over for Sparebank Østjylland af 2012 A/S.

I sagen er blandt andet fremlagt Griffin BondsIINRW A/S fondsbørsmeddelelser fra januar 2007 til maj 2009, generalforsamlingsreferater og kursoversigt for obligationen.

Parternes påstande

Den 28. december 2010 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Sparebank Østjylland af 2012 skal betale dem 500.000 kr. mod "tilbagelevering af [deres] unoterede aktier i" NRWIIApS, subsidiært differencen mellem den oprindelige købspris på obligationerne og salgsprisen på de unoterede aktier, hvis selskabet afvikles eller tvangsindløser aktierne inden klagesagen afsluttes.

Endvidere skal sparebanken erstatte afholdte renteudgifter i perioden fra køb af værdipapirerne til sagen afsluttes samt andre til sagen relaterede omkostninger.

Sparebank Østjylland af 2012 har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har blandt andet anført, at deres investering i ejendomsobligationerne skete på baggrund af dårlig rådgivning.

Produktet er yderst kompliceret.

Sagsforløbet har mere karakter af et hurtigt salg end af omhyggelig og velovervejet rådgivning - hvilket de havde brug for, da de aldrig tidligere havde investeret i værdipapirer og ikke havde specialiseret viden om det.

De har altid ageret med lav risiko, hvilket rådgiveren bør kunne bekræfte.

Rådgiveren oplyste, at han vurderede projektet som en sikker investering, da der var tale om en obligation.

De var på intet tidspunkt klar over graden af risiko i investeringen. De så det som en investering i en obligation med fast renteafkast.

Indklagede har aldrig fremsendt prospektet.

Indklagede ydede uansvarlig og mangelfuld rådgivning.

Projektet blev 100 % finansieret af indklagede.

Deres samlede gæld steg fra 3,1 mio. kr. til 3,6 mio. kr.

Hvis den offentlige vurdering af ejendommen på 2,7 mio. kr. blev lagt til grund ved kreditvurderingen, var de teknisk insolvente på investeringstidspunktet – og dermed aldeles uegnede som investorer.

Efter at investeringen var foretaget, har der været fravær af ansvarlig rådgivning frem til den nuværende situation, hvor den samlede investering er tabt.

De har på intet tidspunkt modtaget aktiv rådgivning fra indklagede. Dette gælder dels om den generelle udvikling i selskabet og dels de privatøkonomiske implikationer ved tabet af investeringen.

Indklagede foretog et ukritisk videresalg af et investeringsprojekt, der i store træk var baseret på fejlagtige eller uafprøvede forudsætninger.

Baseret på sagsforløbet og de nu kendte oplysninger, er det deres vurdering, at investeringen var tabt på det tidspunkt underskriften var sat.

Indklagede burde have foretaget en nøje granskning af prospektet, hvorved man ville have været i stand til at konstatere grundlæggende svagheder og langt større risici i projektet end redegjort for i faktaarket. Indklagede burde have informeret herom, da man solgte produktet.

Tvangsindløsningen af obligationerne i foråret 2009 medførte en række tumultagtige generalforsamlinger, hvor der blev sat spørgsmålstegn ved grundpræmisserne og soliditeten i det oprindelige projekt, hvilket dele af bestyrelsen og aktionærer med detaljeret kendskab til ejendomsporteføljen understøttede.

Risikovurderingen i faktaarket var derfor ikke korrekt.

At selskabet meget tidligt har været i problemer understøttes endvidere af, at der ikke har været nogen fri handel med obligationerne under noteringen på børsen.

Rådgiveren havde ikke et tilstrækkeligt kendskab til produktet med hensyn til produktets kompleksitet og ikke mindst indhold og risici i prospektet.

De er på intet tidspunkt blevet gjort bekendt med - eller rådgivet om - en tabs-begrænsningspligt.

Omsætningen af obligationerne har i gennem hele forløbet været på et absolut minimum og i perioder slet ingen.

Salg kan kun foregå, hvis der er en køber. Kun gennem personlige kontakter har der været købere. Obligationerne var svært omsættelige.

Deres sag understøttes af udviklingen, hvorefter indklagede ikke længere er et selvstændigt fungerende pengeinstitut. På baggrund af Finanstilsynets udtalelser, er det nærliggende at konkludere, at indklagede har leveret uansvarlig og mangelfuld rådgivning i forbindelse med deres investering.

Indklagede har udvist mangel på god skik.

Indklagedes sagsfremstilling er udokumenteret og i mange tilfælde behæftet med faktuelle fejl, hvorfor den bestrides.

I forbindelse med tvangskonvertering af obligationerne til unoterede aktier realiserede de et tab på ca. 40 % af værdien svarende til 200.000 kr. Dette fremgår også af deres selvangivelse til SKAT.

Selskabet er insolvent. De har tabt 500.000 kr. De skal på samme tid bære rentebyrden af beløbet.

Privatøkonomisk er et tab på 500.000 kr. svært at overskue konsekvenserne af.

Sparebank Østjylland af 2012 har blandt andet anført, at en uvildig vurderingsmand i december 2005 vurderede klagernes ejendom til 4,4 mio. kr.

Klagerne ønskede at investere en friværdi på 1.700.000 kr.

Friværdien skulle "ud og arbejde".

Det fremgår af kundeprofilen, at klagerne accepterede en høj grad af risikovillighed, hvilket indebar en mulighed for tab.

Klagerne har fået tilsendt prospekt og øvrigt salgsmateriale.

Af faktaarket fremgår risikofaktorerne.

Indklagede har såvel skriftligt som mundtligt gjort opmærksom på, at investering i obligationerne var forbundet med en større risiko end f.eks. stats- og realkreditobligationer.

Det bestrides, at rådgiveren skulle have udtalt, at han vurderede projektet som en sikker investering.

Indklagede har ikke medvirket ved udarbejdelsen af prospektmaterialet og burde ikke ved sin gennemgang have konstateret eventuelle mangler.

Vedrørende rådgivningen i sagen - der fandt sted før den 1. november 2007, hvor "MiFID"-reglerne trådte i kraft - gjaldt et almindeligt professionsansvar i forbindelse med finansiel rådgivning. Der er ikke begået fejl ved rådgivningen.

Indklagedes rådgivning var faglig korrekt og ansvarlig på rådgivningstidspunktet.

Det er klagerne, som har bevisbyrden for, at der er begået ansvarspådragende rådgivning, hvilket ikke er godtgjort.

Det er klagerne, der bærer risikoen for udviklingen på det værdipapir, som der blev investeret i.

Dette måtte stå klagerne klart, at modstykket til den bedre forrentning i forhold til f.eks. statsobligationer var baseret på en investering med en større risiko.

Der er udelukkende lidt et - ikke realiseret - tab som følge af udviklingen på det tyske marked.

Der gælder en almindelig tabsbegrænsningspligt, hvilket indklagede ikke er forpligtet til at rådgive om.

Klagerne har ikke iagttaget deres tabsbegrænsningspligt, idet obligationerne ikke blev solgt, da de blev opmærksom på de påståede problemer med produktet.

Værdipapirerne kunne omsættes i perioden fra 6. juni 2007 til 3. juli 2008, hvilket dokumenteres af de fremlagte eksempler på foretagne handler.

Klagernes sagsfremstilling er udokumenteret og bestrides.

Indklagede har ikke haft en pligt til løbende at orientere klagerne om udviklingen i værdipapiret.

Klagerne har løbende modtaget nyhedsbreve og fondsbørsmeddelelser fra selskabet.

Det fremsatte rentekrav bestrides. Såfremt Ankenævnet mod forventning måtte give klagerne medhold i de fremsatte krav gøres det gældende, at der ved opgørelsen af tabet skal ske fradrag for den gevinst, de renteindtægter, som klagerne i samme periode har opnået.

Ankenævnets bemærkninger

Tre medlemmer – Vibeke Rønne, Karin Duerlund og Niels Bolt Jørgensen – udtaler:

Vi lægger til grund, at klagernes investering i 2006 i værdipapiret 5 % Griffin 2017 skete på indklagedes initiativ og anbefaling samt at der er tale om et kompliceret struktureret produkt. Parterne er uenige om, hvilket materiale klagerne modtog forud for investeringen.

Vi finder ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om indklagede har givet klagerne tilstrækkelig rådgivning om risikoen ved den lånefinansierede investering i dette værdipapir. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Maria Hyldahl – udtaler:

Vi finder, at der er tale om en investering med meget høj risiko. Dels fordi investeringen var lånefinansieret og dels fordi, at der er tale om investering i et nyetableret selskab med en uprøvet forretningsidé om investering i tyske ejendomme. Desuden adskiller obligationerne sig på en række væsentlige områder fra traditionelle obligationer.

Under disse omstændigheder påhviler der indklagede en skærpet pligt til at sikre sig, at kunden har forstået investeringens karakter.

Af det udleverede faktaark vedrørende Griffin 2017 og salgsprospektet fremgår det, at obligationerne forventes indfriet til kurs 145 efter 10 år, og i perioden vil give en rente på 5 % p.a. Risikoen ved investeringen er nedtonet.

Under disse omstændigheder finder vi det godtgjort, at indklagede ikke gav klagerne fyldestgørende rådgivning forud for den lånefinansierede investering i 5 % Griffin 2017 obligationer. Vi finder derfor, at Sparebank Østjylland af 2012 er erstatningsansvarlig for det tab, som klagerne har lidt som følge af investeringen.

Det er træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagerne får klagegebyret tilbage.