Underretningspligt vedrørende overtræk på kassekredit ikke iagttaget.

Sagsnummer:190/2000
Dato:29-12-2000
Ankenævn:John Mosegaard, Mette Frøland, Peter Stig Hansen, Jørn Ravn, Erik Sevaldsen
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Kaution - underretning i henhold til BSL § 41
Ledetekst:Underretningspligt vedrørende overtræk på kassekredit ikke iagttaget.
Indklagede:
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Indledning.

Denne klage vedrører klagernes kaution for deres brors engagement med indklagede.

Sagens omstændigheder.

Klagerne under denne sag er brødre.

Den 27. december 1995 underskrev klagerne særskilt kautionsdokument, hvorefter de indestod som selvskyldnerkautionister for opfyldelsen af, hvad deres bror måtte blive indklagede skyldig i anledning af eventuel misligholdelse af en driftskredit med et maksimum på 100.000 kr., en fakturabelåningskredit med et maksimum på 400.000 kr. samt et anlægslån på 200.000 kr. Kautionsforpligtelsen var begrænset til at udgøre 100.000 kr., "hvortil kommer renter og provision i forhold hertil".

Af skrivelse af 6. juni 1997 til debitor, hvoraf klagerne modtog kopi, fremgår:

"Genforhandling af engagement

I fortsættelse af møde hos os den 16.05.1997 vender vi hermed tilbage med en bekræftelse af de indgåede aftaler.

Som aftalt forlænges virksomhedens engagement jf. nedenstående til den 30. september 1997:

Driftskredit nr. ......... med maksimum kr. 100.000,00 Factoringkredit nr. ......... med maksimum kr. 400.000,00 Anlægslån nr. ......... med restgæld pr. d.d. kr. 149.339,77 Afvikles med kr. 4.500,00 pr. måned.

Samtidig bekræfter vi, at vi på kontonr. [driftskreditten] har tilbudt et overtræk på kr. 300.000,00 - ligeledes gældende til den 30. september 1997.

Vi er klar over, at overtrækket ikke dækker de budgetterede likviditetsbehov, men som meddelt på mødet, har banken ikke på grundlag af de nuværende driftsmæssige forhold og stillede sikkerheder mulighed for at stille yderligere likviditet til rådighed.

Overtræk udover de yderligere tilsagte kr. 300.000 kan som drøftet på mødet ikke accepteres, og betalinger - der ikke er dækning for vil fremover blive afvist."

Af fremlagte kontoudtog for driftskreditten fremgår, at saldoen oversteg 100.000 kr. fra og med 15. februar 1996. Største debetsaldo i perioden indtil 6. juni 1997 var 423.124,26 kr. den 23. maj 1997.

Den 5. maj 1998, på hvilken dato driftskredittens saldo var 308.424,68 kr. (negativ), underskrev debitor kreditkontrakt om forhøjelse af kredittens maksimum til 300.000 kr.

Af kontoudtog for driftskreditten fremgår, at saldoen fra 5. maj 1998 til og med 25. januar 1999 oversteg 300.000 kr. Den 26. januar 1999 var saldoen 257.943,43 kr. Fra og med den 27. januar 1999 og indtil den 21. juni 1999, hvor indklagede opsagde engagementet, oversteg saldoen 300.000 kr.

Klagerene blev ved skrivelse af 21. juni 1999 orienteret om, at engagementet var opsagt, og at kautionsforpligtelsen ville blive gjort gældende.

Klagerne protesterede gennem deres advokat mod, at indklagede gjorde kautionen gældende bl.a. med henvisning til, at indklagede ikke havde holdt dem orienteret om engagementets forløb. Indklagede fastholdt kautionsforpligtelsen.

Under en korrespondance med klagerne præciserede indklagede ved skrivelse af 21. oktober 1999, at kautionsforpligtelsen på 100.000 kr. ville blive krævet forrentet fra en måned efter skrivelsens datering.

Den 4. februar 2000 anlagde indklagede sag mod debitor og klagerne. Påstanden over for klagerne var betaling af 100.000 kr. med tillæg af den til enhver tid af indklagede fastsatte rente fra 21. november 1999. Retssagen er den 23. maj 2000 udsat på forelæggelse for Ankenævnet.

Parternes påstande.

Klagerne har for Ankenævnet nedlagt påstand om, at indklagede tilpligtes at frafalde kautionsforpligtelsen.

Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at indklagede i forbindelse med etableringen af kautionsforpligtelsen ikke gjorde dem bekendt med, at deres brors økonomiske forhold skulle være anstrengte eller baggrunden herfor. Indklagede undlod således at give relevante oplysninger om hovedskyldnerens økonomiske forhold, som indklagede var i besiddelse af.

Forhandlingerne i juni 1997 om en fortsættelse af engagementet blev gennemført uden, at de var involverede. De blev orienteret ved modtagelsen af kopien af indklagedes skrivelse af 6. juni 1997.

Indklagede har tilsidesat bestemmelsen i bank- og sparekasselovens § 41 ved at undlade at orientere om overtræk. Hertil kommer, at indklagede ved skrivelse af 6. juni 1997 gav dem en forventning om, at engagementet blev nedbragt, idet indklagede stillede krav herom, og idet indklagede ikke efterfølgende kontaktede dem.

De havde ikke anledning til at reagere på skrivelsen af 6. juni 1997, og der foreligger derfor ikke passivitet fra deres side.

Manglende underretning har forhindret dem i at gøre regres gældende over for deres bror. De kunne have krævet kautionsforpligtelsen betalt af deres bror, jf. Danske Lovs 1-23-15 samt have fået dækning for regreskravet i forbindelse med de ikke ubetydelige indbetalinger, som deres bror foretog, men som indklagede sikrede sig selv ved at undlade at orientere dem.

Indklagede bør have bevisbyrden for, at den manglende underretning ikke forringede deres regresmuligheder bl.a. under henvisning til karakteren af den manglende underretning og det lange tidsforløb.

Indklagede har anført, at debitor ved låneforholdets etablering efter det oplyste netop havde afsluttet en konkurs med et tidligere selskab, hvorfor debitors økonomiske forhold var anstrengte. Man betingede derfor engagementet af selvskyldnerkaution. Indklagede var dog ikke i besiddelse af oplysninger omkring debitors økonomiske situation ved engagementets påbegyndelse.

Efter opstarten af debitors virksomhed viste der sig at være et betydeligt ekstra likviditetsbehov, som nødvendiggjorde en udvidelse af engagementet, jf. indklagedes skrivelse af 6. juni 1997. Klagerne blev gjort bekendt hermed uden, at dette gav anledning til bemærkninger fra deres side.

På tidspunktet for engagementsudvidelsen udgjorde det samlede engagement ca. 638.000 kr.; ved engagementets opsigelse var det nedbragt til ca. 471.000 kr. Indklagede havde derfor ikke anledning til at give klagerne yderligere information.

Indklagede har ikke tilsidesat bestemmelsen i bank- og sparekasselovens § 41. Klagerne havde således ikke nogen forventning om en nedbringelse af engagementet, idet der ikke til kautionserklæringen var tilknyttet en egentlig afdragsordning.

Hertil kommer, at klagerne ikke reagerede på skrivelse af 6. juni 1997 og således ved passivitet har fortabt retten til at påberåbe sig § 41, for så vidt angår ændringer i engagementet forud for 6. juni 1997.

En eventuel manglende meddelelse fra indklagedes side har ikke forringet klagernes mulighed for regres. Klagerne har bevisbyrden for, at en manglende underretning har forringet deres mulighed for regres, og denne bevisbyrde er ikke løftet. At debitor i perioden efter engagementsudvidelsen nedbragte driftskreditten skyldes driften af debitors virksomhed, hvis fortsatte drift var afhængig af, at indklagede stillede likviditet til rådighed.

Havde indklagede opsagt engagementet den 6. juni 1997, ville der ikke have været mulighed for den nævnte nedbringelse, hvorfor engagementsnedbringelsen ikke kan tages til indtægt for, at klagernes regresmulighed er forringet.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

De oplyste omstændigheder i forbindelse med kautionens stiftelse giver ikke Ankenævnet tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at klagerne ikke er bundet af kautionserklæringen.

Ankenævnet finder, at bestemmelsen i bank- og sparekasselovens § 41 for så vidt angår kassekreditter må forstås således, at en pligt til at give underretning til kautionisten indtræder, når der har været et ubevilget overtræk gennem en sammenhængende periode på 6 måneder. I det foreliggende tilfælde indebærer dette, at underretningspligten indtrådte 6 måneder efter de 15. februar 1996. Da indklagede først ved skrivelserne af 21. juni 1999 gjorde kautionsforpligtelsen for kassekreditten gældende over for klagerne med henvisning til engagementets opsigelse, er underretningspligten efter § 41 tilsidesat.

Spørgsmålet om, hvorvidt den manglende underretning af klagerne har forringet disses regresmuligheder, findes at måtte bero på en bevisførelse, der ikke kan ske for Ankenævnet, men må ske ved den ret, hvor sagen mod klagerne er anlagt. Herefter afviser Ankenævnet klagen i medfør af vedtægternes § 7, stk. 1.

Som følge af det anførte

Ankenævnet kan ikke behandle denne klage. Klagegebyret tilbagebetales klagerne.