Spørgsmål om overførsel til garantikapitalkonto var aftalt.

Sagsnummer:323/2009
Dato:23-11-2010
Ankenævn:John Mosegaard, Jesper Claus Christensen, Karin Duerlund, Carsten Holdum, Karin Ladegaard
Klageemne:Garantbeviser - øvrige spørgsmål
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Spørgsmål om overførsel til garantikapitalkonto var aftalt.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning.

Spørgsmål om tilbageførsel af opsagt garantikapital fra garantkonto til garantikapitalkonto var aftalt.

Sagens omstændigheder.

Klageren, der er født i 1928, tegnede i løbet af 1990’erne garantikapital for 3.000 kr. i Løkken Sparekasse. I 2006 tegnede klageren garantikapital for yderligere 247.000 kr., således, at der herefter stod 250.000 kr. på klagerens garantikapitalkonto (konto nummer -988). Pr. den 31. december hvert år blev renterne på garantikapitalkontoen overført til en garantkonto (-184).

Den 16. oktober 2007 blev der overført 221.000 kr. fra garantikapitalkontoen (-988) til garantkontoen (-184). Ved hævninger samme dag blev beløbet fordelt med 55.300 kr. til hver af klagerens fire voksne børn (ABCD), der ligesom klageren var kunder i sparekassen.

Samme dag, den 16. oktober 2007, opsagde klageren garantikapital for 221.000 kr. til udbetaling med 3 måneders varsel i januar 2008.

Den 17. oktober 2007 genindsatte ABCD hver 55.300 kr. på garantkontoen (-184) som lån til klageren. Samme dag blev der ved en overførsel fra garantkontoen (-184) genindsat 221.000 kr. på garantikapitalkontoen (-988).

Overførslerne skete med henblik på at udnytte gaveafgifts- og skattereglerne.

Den 17. oktober 2007 sendte sparekassen som afslutning på sagen et brev til klagerens datter, A, som disponerede i henhold til fuldmagt fra klageren. Af brevet fremgår bl.a.:

"…

I bedes kontakte os efter nytår, når I ønsker at få gjort det samme igen.

I den forbindelse skal I være opmærksomme på, at der er 3 måneders opsigelse på [klagerens] garantikapital."

Den 25. januar 2008 blev den opsagte garantikapital på 221.000 kr. overført fra garantikapitalkontoen (-988) til garantkontoen (-184). Ved hævninger samme dag blev beløbet fordelt med 55.300 kr. til henholdsvis A,B,C og D.

Den 28. januar 2008 blev der som lån fra B,C og D overført 3 x 55.300 kr. til garantkontoen (-184). Et lån på 55.300 fra A til klageren blev ved en fejl ikke overført. Ligeledes den 28. januar 2008 blev der ved en overførsel fra garantkontoen (-184) genindsat 221.000 kr. på garantikapitalkontoen (-988).

Overførslerne mellem garantikapitalkontoen og garantkontoen fremgår af fire overførselskvitteringer, der viser beløbsstørrelsen 221.000 kr., kontonumrene og posteringsteksterne henholdsvis "til garantkonto", "fra garantikapital", "Garantikapital" og "indbetaling".

I april 2008 henvendte A sig til sparekassen om fejlen med den manglende overførsel af 55.300 kr., som herefter blev rettet.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital. Med henvisning hertil afslog sparekassen i januar 2009 at gentage arrangementet mellem klageren og ABCD.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at Sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde ca. 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Den 26. marts 2009 indgav A på vegne klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har fremlagt bl.a. brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantibeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer med blandt andet følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Løkken Sparekasses forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 kr. indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal stille hende som om overførslen den 28. januar 2008 af 221.000 kr. fra garantkontoen til garantikapitalkontoen ikke havde fundet sted.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at overførslen den 28. januar 2008 af 221.000 kr. fra garantkontoen til garantikapitalkontoen skete uden hendes/A’s viden eller samtykke.

Der var tale om opsagt garantikapital, som sparekassen på eget initiativ tilbageførte til garantikapitalkontoen.

Det har aldrig været hensigten, at der på ny skulle tegnes garantikapital.

Sparekassens formodning udgør ikke et tilstrækkeligt grundlag for at tegne garantikapital.

Hun/A anede ikke uråd på baggrund af de bilag, der blev udstedt i forbindelse med overførslerne.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med A, der repræsenterede klageren.

Dispositionerne fremgik af de fremlagte overførselskvitteringer.

Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt en kvittering svarende til det fremlagte eksempel, hvor tegningen af garantikapital blev bekræftet. Sparekassen tog ikke konsekvent kopier af de udstedte kvitteringer. Den konkret udstedte kvittering i forbindelse med klagerens tegning af garantikapital den 28. januar 2008 kan derfor ikke fremlægges.

A kunne have konstateret en eventuel fejlplacering af midlerne i forbindelse med henvendelsen i april 2008.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Klageren er som følge af manglende reklamation retligt forpligtet i forhold til den gennemførte tegning af garantikapital.

Det var sparekassens faste overbevisning, at der ikke ønskedes nogen realitetsændring i klagerens anbringelse af midlerne.

Ved dispositionerne i oktober 2007 dispenserede man undtagelsesvist fra opsigelsesvarslet på 3 måneder.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Klageren har derfor haft mulighed for at kunne spekulere i at undlade at reklamere.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Tre medlemmer – John Mosegaard, Karin Duerlund og Jesper Claus Christensen – udtaler:

Vi finder, at sagen ikke kan afgøres uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene. Vi stemmer derfor for, at sagen afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Vi har herved blandt andet lagt vægt på, at det er uoplyst, om klageren v/datteren A, i oktober 2008 opsagde garantikapitalen, eller om A ved henvendelsen i januar 2009 forventede at kunne hæve pengene uden iagttagelse af opsigelsesvarslet på 3 måneder for garantikapital.

To medlemmer – Carsten Holdum og Karin Ladegaard – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.