Spørgsmål om rådgivningsansvar i forbindelse med indgåelse af valutarenteswapaftale samt om pengeinstituttet havde afgivet et løfte om adgang til at fortsætte aftalen.

Sagsnummer:521/2010
Dato:15-11-2011
Ankenævn:Kari Sørensen, Peter Stig Hansen, Troels Hauer Holmberg, Ole Jørgensen
Klageemne:Valuta - øvrige spørgsmål
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Spørgsmål om rådgivningsansvar i forbindelse med indgåelse af valutarenteswapaftale samt om pengeinstituttet havde afgivet et løfte om adgang til at fortsætte aftalen.
Indklagede:Spar Nord Bank
Øvrige oplysninger:OF
Senere dom:

Indledning.

Denne sag vedrører, om Spar Nord Bank har pådraget sig et ansvar i forbindelse med klagernes indgåelse af en valutarenteswapaftale med banken og om banken i foråret 2010 afgav et løfte om, at klagerne kunne fortsætte valutarenteswapaftalen uanset udviklingen i kursen på CHF.

Sagens omstændigheder.

Klagerne M og H var i 2008 kunder i Spar Nord Bank, hvor de bl.a. havde en friværdikonto med et træk på ca. 2.900.000 kr. og en kassekredit med et træk på ca. 1.480.000 kr. De nævnte konti finansierede efter det oplyste klagernes faste ejendomme i Danmark og Tyrkiet.

Den 16. april 2008 var klagerne til møde i banken, hvor banken orienterede dem om rente- og valuta-swapaftaler.

På mødet blev anvendt et planche-sæt, hvoraf fremgik to regneeksempler. Eksemplerne tog udgangspunkt i en samlet ydelse på klagernes eksisterende finansiering på 248.505 kr. pr. år.

Ved indgåelse af en valutaswap i CHF på 1.500.000 kr. og en fastrenteswap på 2.200.000 kr. kunne der opnås en forventet årlig indtægt på 35.690 kr.

Ved indgåelse af to fastrenteswaps på hver 2.000.000 kr. med en løbetid på henholdsvis 5 og 10 år kunne der opnås en forventet årlig indtægt på 14.600 kr.

Det fremgik videre, at en CHF-valutarenteswap efter 5 år ville give overskud, hvis CHF-kursen ved udløb var under 509 (break-even kurs), forudsat et uændret rentespænd mellem CHF-referencerenten og DKK-referencerenten. Videre fremgik det, at i perioden 1984 til 2008 var kursen kun i en kort periode over dette niveau.

I sagen er fremlagt et planche-sæt dateret den 23. april 2008, hvor følgende fremgår:

"…




Finansielle overvejelser


Oplæg til fremtidig finansiering:

Valuta

Ren-te

Forretningstype

Hvs. DKK

Type Lån

Rest-

gæld DKK

KL rente

Rente i DKK

Afdrag

Restløbetid år

DKK

v

Spar Nord

2.900.000

Friværdikonto

2.899.327

5,25

152.215

30,00

DKK

v

Spar Nord

1.500.000

Kassekredit –

Tyrkiet

1.481.393

6,50

96.291

30,00

DKK
CHF

v

Valutaswap

3.000.000

Modtager Cibor 3

5,06

151.800

5,00

v

Betaler 3 mdr. CHF

3,34

100.200

5,00

4.380.720

196.905

0

4,49

Ny låne gns. Lånerente

Ydelse inc. bidrag
Ændring i ydelse i kroner

196.905

51.600



…"

Den 29. april 2008 indgik M med banken aftale om en 5-årig valutarenteswap i CHF på modværdien af 3.000.000 kr. Swappen havde en indgangskurs på 460,40. Ifølge swappen skulle M hvert kvartal betale et beløb beregnet som CHF LIBOR 3mdr-renten med et tillæg på 0,44 af en hovedstol på CHF 651.607,30 mod at modtage et beløb beregnet som DKK CIBOR 3mdr-renten af en hovedstol på 3.000.000 kr. Ved aftalens udløb skulle klageren betale CHF hovedstolen mod at modtage DKK hovedstolen.

Den 8. maj 2008 underskrev M aftale om finansielle instrumenter, nettingaftale, rammeaftale om rente- og valutaprodukter samt bilag til investeringsaftale. Af rammeaftalen fremgik en forretningsline på 300.000 kr. og en risikoline på 300.000 kr. Videre fremgår:

"7. Overskridelse af forretningsline og/eller tabsline

Såfremt forretningsline overskrides vil Spar Nord kontakte Kunden med henblik på at Kunden straks lukker indgåede forretninger, så linebelastningen bliver lig med eller mindre end maksimumbeløbet. Kunden er forpligtet til straks [at] indgå forretninger, der nedbringer lineudnyttelsen som krævet af Spar Nord.

Ved overskridelse af tabsline vil Spar Nord kontakte Kunden med krav om at overskridelsen skal afvikles straks ved kontant indbetaling eller der stilles sikkerhed derfor.

….

Såfremt forretningsline eller tabsline overskrides har Spar Nord ret, men ikke pligt til at

-Stille krav om supplerende sikkerhed. Sikkerheden skal stilles på anfordring

-Lukke Kundens forretninger helt eller delvist efter eget valg

-Træffe anden aftale med Kunden

Såfremt overskridelse af forretningsline eller tabsline ikke straks nedbringes ved Spar Nords påkrav, er rammeaftalen misligholdt og Kunden kan ikke længere disponere under rammeaftalen. Spar Nord er herefter berettiget til at lukke alle kundens forretninger helt eller delvist. Ved erhverv kan Spar Nord realisere de evt. pantsatte sikkerheder straks jf. lov om værdipapirhandel § 58j og ved private kunder efter retsplejelovens regler.

…..

15. Risiko og hæftelse

Kunden er bekendt med og er fuldt indforstået med risikoen ved indgåelse af forretninger med finansielle instrumenter.

…."

Af bilag til investeringsaftalen fremgår følgende:

"...

1.Er du klar over, at der ofte er tale om gearede produkter?

Rente- og valutaderivater:

Eksempelvis kan man ved terminsforretninger ved en sikkerhedsstillelse på 500 t.kr. indgå nominelle forretninger på op til 10 mio. kr.

Dit svar: Ja

2. Kan du acceptere, at markedsværdien på derivater kan have store daglige udsving?

Dit svar: Ja

3. Kan du acceptere, at du – for at kunne opnå et højt afkast – har risiko for tab?

Dit svar: Ja

Kan du acceptere, at du kan komme til at betale et beløb der overstiger tabsline i rammeaftalen?

Dit svar: Ja

Er du villig til at påtage dig ubegrænset tabsrisiko mod at modtage en præmie?

Dit svar: Ja

Beskrivelse af risikoprofil og investeringsstrategi for derivater

Du har oplyst, at dit investeringsformål er: Afdækning

Risikoprofil

Der indgås forretninger med henblik på afdækning af allerede eksisterende risici

…..."

Den 8. juni 2008 underskrev M Valuta Swap Bekræftelse. Det fremgik af bekræftelsen, at "Denne handel er gennemført uden forudgående rådgivning."

I november 2008 blev forretningsline forøget til 350.000 kr.

I januar 2009 blev tabsline forøget til 400.000 kr.

I februar 2009 blev forretningsline forøget til 500.000 kr.

Den 25. marts 2009 skrev M til banken, at han ikke mente at have modtaget tilstrækkelig information om aftalen, herunder om risici.

Ved mail af 26. marts 2009 afviste banken et ansvar, da M havde fået produktet gennemgået inden opstart. Banken tilføjede, at M havde modtaget 86.261,16 kr. i swappens løbetid, og at den kunne lukkes ned mod betaling af ca. 430.000 kr.

I maj 2010 blev tabsline og forretningsline forøget til henholdsvis 500.000 kr. og 600.000 kr.

Den 11. maj 2010 skrev H følgende mail til banken:

"Jeg havde en god og lang snak med [navn] fra valutaafdelingen i går, og vi blev enige om at det klogeste vi kan gøre er at have is i maven, fordi på et eller andet tidspunkt kommer kursen SCHFR ned igen. Om det er om ½ eller 3 eller 5 år, - ja det ved ingen, men ned kommer den!

Eneste myller i maven det kan give, er jo hvis du smækker kassen i på et tidspunkt? Derfor er det af stor vigtighed for os at du tilkendegiver om du har sat en øvre grænse for et tidspunkt hvor du vil forlange lånet indfriet, for så er vi jo virkelig på skideren!

….

Men, [navn] vil du ikke vende tilbage om vi fremover kan sove trygt med vores is i maven eller ?????"

Banken besvarede mailen samme dag som følger:

"Tak for din mail.

Jeg vil vende tilbage i morgen – og I kan sove godt !!! : -)"

Dagen efter bad banken H henvende sig med henblik på at få swappen "parkeret".

Den 23. juni 2010 sendte banken følgende mail til M:

"Til orientering

Her med fremsendes bankens holdning til de bevilgede lines i forbindelse med SWAPS i CHF og de kraftige stigninger i CHF den seneste tid.

Bevilgede lines, der er blevet udvidet af flere omgange skal lukkes ned, da vi ikke ved, hvor langt op CHF vil komme i kurs.

…."

Formentlig i forlængelse af ovennævnte mail indgik M og banken en terminsforretning med en løbetid på 3 måneder, hvorved effekten af valutaswappen blev neutraliseret, således at klagerne efter det oplyste ikke led yderligere tab på udviklingen i CHF-valutakursen, men omvendt heller ikke i perioden kunne opnå gevinst på eventuelle fald i CHF-kursen.

I løbet af sommeren 2010 henvendte klagerne sig flere gange til banken for at aftale en strategi med henblik på at kunne hente noget af det tabte hjem. Banken ønskede ikke at medvirke til, at klagerne på ny fik eksponering til CHF ved at "genåbne" swappen.

Den 13. juli 2010 underskrev M et nyt bilag til investeringsaftale, hvor hans investeringsformål blev angivet som "investering". Videre fremgik det, at "Jeg accepterer hermed, at jeg har en meget høj risikoprofil".

Den 20. august 2010 sendte klagerne en formel klage til banken over forløbet.

Den 17. september 2010 afviste banken at dække klagerens tab.

Parternes påstande.

Klageren har den 21. september 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Spar Nord Bank skal holde klagerne skadesløse for tabet ved deres swap-forretninger.

Spar Nord Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at banken anbefalede dem en valutaswapforretning, der er beregnet på erhverv og professionelle valutaeksperter. En sådan forretning bør under ingen omstændigheder tilbydes private kunder og baseres på en privat økonomi.

Det var banken, der fra start anbefalede dem en CHF-swap på 3.000.000 kr. med en løbetid på 5 år. Den fortalte, at her var en unik mulighed, med stort afkast. Risikodelen blev ikke tydeliggjort.

Den break-even prognose, der blev vist på mødet var overoptimistisk, da den ikke viste tal for 1970-erne, hvor CHF var over kurs 600.

I bilaget til investeringsaftalen står der blot, om man kan acceptere risikoen for tab for at kunne opnå et højt afkast. Der står ikke noget om risiko for høje tab.

Banken har ultimo 2008 fortalt, at hvis de lagde det til side, som de modtog i renteindtægter, så ville kursstigningen på CHF aldrig få nogen konsekvens.

Det er først i bilaget til investeringsaftalen fra 2010, at de kunne se, at banken opfatter deres generelle risikoprofil som høj.

I maj 2010 tilkendegav banken, at den ikke ville tvangslukke valutaswapforretningen, så de kunne altså vente på, at CHF-kursen ville rette sig.

Dette løfte fragik banken i juni 2010, hvor de blev tvunget til at indgå en terminsforretning. De fik aldrig lov til at komme ind på markedet igen, og havde derfor ikke mulighed for at hente noget af deres tab.

Spar Nord Bank har anført, at klagerne modtog en fyldestgørende rådgivning om risici ved forretningen. De fik to oplæg til finansiering, hvor en CHF valutaswap på 1.500.000 kr. indgik i det ene. Klageren valgt selv at lave swappen – og risikoen – dobbelt så stor som foreslået.

Der har løbende været drøftelser om udviklingen i CHF-kursen og forhøjelserne af forretnings- og tabslines er tiltrådt af M, som ikke kan have været uvidende om den risiko, der var forbundet hermed.

Banken har ikke handlet ansvarspådragende. Klagen er primært begrundet i, at klagerne er utilfredse med, at banken ikke ville fortsætte forretningen.

Bankens mail af 11. maj 2010 kan ikke tages til indtægt for, at banken ville fortsætte forretningen uanset kursudviklingen.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Det fremgår af bilag til investeringsaftale af 8. maj 2008, at M’s investeringsformål var afdækning af allerede eksisterende risici. Ankenævnet bemærker, at den omhandlede valutarenteswapaftale i CHF ikke ses at afdække nogen risiko, herunder renterisikoen på klagerens lån i DKK.

Ved at indgå valutarenteswapaftalen påtog M sig dels en risiko vedrørende udviklingen i rentespændet mellem aftalens referencerentesatser i henholdsvis DKK og CHF og dels en valutakursrisiko på aftalens hovedstol.

Valutarenteswapaftalen opfyldte således ikke det formål, der var angivet i bilag til investeringsaftalen af 8. maj 2008.

Spørgsmålet er herefter, om M før indgåelsen af valutarenteswapaftalen modtog tilstrækkelig rådgivning om aftalens risici, herunder om klagernes mulighed for at bære de tab, der kunne blive en følge af aftalen.

Ankenævnet finder det kritisabelt, at Spar Nord Banks planche-sæt af 23. april 2008 præsenterer valutarenteswappen som en del af et oplæg til fremtidig finansiering, når der reelt blot er tale om et investeringsforslag, der forudsættes at generere et afkast, der så kan anvendes til delvis betaling af de renteudgifter, som klagerne skulle betale på deres lån.

Tre medlemmer – Kari Sørensen, Peter Stig Hansen og Ole Jørgensen – udtaler herefter:

Spar Nord Bank har anført, at klagerne modtog en fyldestgørende rådgivning om risici ved forretningen, mens klagerne har anført, at de ikke modtog tilstrækkelig rådgivning herom. Vi finder, at en afklaring af dette spørgsmål vil forudsætte en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaring, som ikke kan ske for Ankenævnet, men i givet fald må finde sted for domstolene.

Vi stemmer derfor for, at sagen afvises i medfør af § 7, stk. 1 i Ankenævnets vedtægter.

Vi finder det ikke godtgjort, at Spar Nord Bank i foråret 2010 blandt andet ved mail af 11. maj 2010 afgav et løfte om, at banken ikke ville udnytte sin ret til at lukke valutarenteswapaftalen i overensstemmelse med rammeaftalens bestemmelser.

Et medlem – Troels Hauer Holmberg – der i henhold til Ankenævnets vedtægter § 13, stk. 1 er tillagt to stemmer, udtaler herefter:

Jeg finder, at der er tale om en kompleks og særligt risikofyldt aftale, som ikke almindeligvis indgås med privatkunder, og at der derfor, i overensstemmelse med investorbeskyttelsesreglerne, påhviler banken en skærpet forpligtelse til at dokumentere forudsætningerne for anbefalingen af produktet, herunder at foretage en omhyggelig vurdering af klagernes mulighed for at bære et eventuelt tab, og en skærpet forpligtelse til at beskrive aftalens specifikke risici og øvrige karakteristika i aftalegrundlaget.

På handelsdatoen for aftalen den 25. april 2008 forelå der efter det oplyste ikke et skriftligt aftalegrundlag. Det fremlagte aftalegrundlag i form af standardaftaler om vilkår for handel med finansielle instrumenter (underskrevet af M den 8. maj) samt valuta swap bekræftelse (dateret den 5. maj.) indeholder ikke beskrivelser af de specifikke risici ved den indgåede aftale.

Som dokumentation for rådgivningsforløbet forud for handelsdatoen den 25. april har banken fremlagt to planche-sæt. Det ene planche-sæt, som blev gennemgået med klagerne på mødet den 16. april, indeholder ikke en beskrivelse af den tabsrisiko klagerne ville påtage sig ved at indgå en aftale om valutaswap og vedrører i øvrigt et andet produkt end det klagerne efterfølgende købte. Det andet planche-sæt (dateret den 23. april) omhandler en valutaswap på 3 mio. kr., men indeholder ingen beskrivelse af risici.

Samlet set finder jeg det ikke godtgjort, at banken har ydet fyldestgørende rådgivning om de specifikke risici ved aftalen. Det bemærkes i øvrigt, at jeg finder banken nærmest til at bære risikoen ved en eventuel bevisusikkerhed, idet de specifikke risici ved aftalen ikke er beskrevet i aftalegrundlaget.

Jeg stemmer for, at klagerne bør stilles som om aftalen ikke var blevet indgået.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:

Klagen tages ikke til følge for så vidt angår spørgsmålet om klagernes adgang til at fortsætte valutarenteswapaftalen.

Ankenævnet kan ikke behandle klagen vedrørende bankens rådgivning i forbindelse med indgåelsen af valutarenteswapaftalen.