Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital og overvejelser om hævning mod dekort.

Sagsnummer:444/2009
Dato:03-11-2010
Ankenævn:Kari Sørensen, Søren Geckler, Karin Duerlund, Carsten Holdum og Niels Bolt Jørgensen.
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - rådgivning
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital og overvejelser om hævning mod dekort.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning.

Denne sag vedrører klagerens indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse og overvejelser om hævning af garantikapitalen mod dekort.

Sagens omstændigheder.

Klageren og dennes hustru, H, tegnede den 14. november 2006 garantikapital for hver 25.000 kr. i Løkken Sparekasse. Sparekassens kvittering for H’s indskud er fremlagt under sagen. Heraf fremgår bl.a.:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af sparekassen i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde. Samtidig blev der med virkning fra den 1. januar 2007 indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital

I begyndelsen af januar 2007 tegnede klageren og H yderligere garantikapital for 25.000 kr. hver.

Den 14. august 2008 hævede H 6.000 kr. på sin garantikapitalkonto. Klageren har oplyst, at hævningen skete uden forudgående opsigelse mod betaling af 1 % af det hævede beløb.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 14. januar 2009 blev H’s resterende garantikapital på 44.000 kr. overført til klagerens garantikapitalkonto, hvorpå der herefter stod 94.000 kr.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S (nu EBH Bank A/S), som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Den 24. april 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 94.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at sparekassen ikke rådgav om risikoen ved tegning af garantikapital. Sparekassen fremhævede alene fordelene, herunder sparekassens årlige garantfest og fordelagtige renter på børneopsparingskonti.

I efteråret 2008 – før sparekassen den 3. november 2008 lukkede for udbetaling af garantikapital – blev han via en radioudsendelse klar over, at der bestod en risiko. Han kontaktede derfor sparekassen, hvor den medarbejder, M, som han var tilknyttet, oplyste, at sparekassen var sund, og at der ikke var grund til bekymring. I tilfælde af en eventuel konkurs ville sparekassen blive overtaget af et bestemt andet pengeinstitut. Med henvisning til at pengene var sikre, frarådede M at hæve uden varsel mod en dekort på 1 %.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klageren. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Der blev udstedt en kvittering svarende til den under sagen fremlagte, hver gang en kunde tegnede garantikapital.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garant fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt.

I årsopgørelserne fra sparekassen fremgik kundens "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre sine indsigelser gældende.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Klageren har udvist passivitet ved først i april 2009 at reklamere over tegningen.

Medarbejderen M har ingen konkret erindring om en samtale med klageren i efteråret 2008. På det grundlag bestrides klagerens referat af den påståede samtale.

Sparekassen praktiserede som altovervejende udgangspunkt et opsigelsesvarsel på 3 måneder. I visse tilfælde blev der indrømmet adgang til udbetaling med én bankdags varsel. Uanset dette havde klageren ikke krav på udbetaling af garantikapitalen, jf. bestemmelsen herom i sparekassens vedtægter.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Som sagen foreligger oplyst, finder Ankenævnet ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.