Indefrysning af opsagt garantikapital. Kortvarig ophævelse af indefrysning. Indsigelse om mangelfuld rådgivning om garantikapital i Løkken Sparekasse, herunder om mulighed for mod dekort at hæve uden iagttagelse af opsigelsesvarsel.

Sagsnummer:225/2009
Dato:25-05-2011
Ankenævn:Eva Hammerum, Christian Bremer, Jesper Claus Christensen, Maria Hyldahl og Bent Olufsen
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - rådgivning
Garantbeviser - opsigelse
Ledetekst:Indefrysning af opsagt garantikapital. Kortvarig ophævelse af indefrysning. Indsigelse om mangelfuld rådgivning om garantikapital i Løkken Sparekasse, herunder om mulighed for mod dekort at hæve uden iagttagelse af opsigelsesvarsel.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Indledning.

Denne sag vedrører Løkken Sparekasses indefrysning af opsagt garantikapital samt indsigelse om mangelfuld rådgivning om garantikapital, herunder om mulighed for mod dekort at hæve uden iagttagelse af opsigelsesvarsel.

Sagens omstændigheder.

Klagerne i denne sag er ægtefællerne M og H.

Den 11. april 2005 tegnede klagerne garantikapital i Løkken Sparekasse for 1.000 kr. hver. For M’s garantikapital er der under sagen fremlagt en kvittering med blandt andet følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og med virkning fra den 1. januar 2007 blev der indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

Stk. 2

Ingen garanter er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse helt eller delvis, og ingen har krav herpå. Sparekassen er kun berettiget til at indløse garantikapitalen, såfremt antallet af garantstemmer ikke derved bringes under 1.000, garantikapitalen ikke under 1 mio. kroner og egenkapitalen ikke under kravet i Lov om finansiel virksomhed § 124.

…"

Den 14. juni 2007 indsatte klagerne yderligere 249.000 kr. på deres garantikapitalkonti. Klagerne havde herefter garantikapital i sparekassen for 250.000 kr. hver.

Den 31. oktober 2008 opsagde klagerne garantikapitalen på i alt 500.000 kr. til udbetaling den 31. januar 2009.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Efter det oplyste udbetalte sparekassen den 3. februar 2009 garantikapital for i alt 850.000 kr. til fem garanter.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 6. marts 2009 indgav klagerne en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank (nu EBH Bank), som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Klagerne har under sagen fremlagt statistiske oplysninger baseret på en medlemsundersøgelse foretaget af Foreningen Garantloekken. Heraf fremgår blandt andet, at 9 % af de adspurgte medlemmer var blevet oplyst om muligheden for at få udbetalt garantikapital mod at betale en dekort.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klagerne har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 250.000 kr. til hver, i alt 500.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at sparekassens rådgivning om garantikapitalen var mangelfuld, og at sparekassen brød sit løfte om udbetaling af garantikapitalen.

I forbindelse med et ejendomssalg i 2007 fik de et provenu, som de ønskede at placere kortfristet og til højst mulig rente. Sparekassen anbefalede en placering med tre måneders opsigelse i forbindelse med deres garantikapital.

I forbindelse med nogle ombygningsplaner i begyndelsen af 2008 ønskede de opsparingen overført til garantkontoen, idet de var blevet usikre på garantikapitalkontoen. Sparekassen forsikrede dem imidlertid om, at pengene var sikre. De skulle blot være opmærksomme på opsigelsesfristen.

De blev ikke på noget tidspunkt informeret om muligheden for at hæve mod dekort uden iagttagelse af opsigelsesvarslet.

Garantikapitalen blev opsagt før sparekassen lukkede for udbetaling. Udbetalingstidspunktet indtraf før overgangen til Finansiel Stabilitet.

På et møde den 23. januar 2009 oplyste sparekassen, at udbetalingen var på vej. Da sparekassen den 3. februar 2009 åbnede for udbetaling af opsagt garantikapital, fik de imidlertid ikke deres penge.

Garantikapitalen udgjorde cirka halvdelen af deres likvide formue. Sparekassen burde have anbefalet en placering uden risiko. De er pensionister, og deres risikovillighed er lav, hvilket sparekassen imidlertid først undersøgte i begyndelsen af 2009, hvor det var for sent.

Den manglende udbetaling af garantikapitalen medførte, at de måtte opgive den planlagte ombygning, og at en arkitektudgift på 32.000 kr. var spildt.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning i relation til den rådgivning, som klagerne har modtaget i forbindelse med tegning af garantikapitalen, forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført, at klagernes krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital ikke kan gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2, indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klagerne måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet klagerne (garanterne) ikke er simple kreditorer efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at klagerne som garanter ikke havde et retskrav på indløsning af deres garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Det er tvivlsomt, om sparekassen den 3. februar 2009, jf. solvenskravet, var berettiget til at indløse garantikapital på 850.000 kr., hvilket bl.a. understøttes af, at sparekassen allerede den 4. februar 2009 igen suspenderede indløsningen som følge af begrundet tvivl om sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124. Klagerne kan imidlertid ikke påberåbe sig en eventuel fejlagtig udbetaling til støtte for et tilbagebetalingskrav, hverken efter en lighedsgrundsætning eller dansk rets almindelige regler om tredjemandsløfter.

Garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale. Klagerne blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne.

Garantbeviserne i sparekassen blev efter en vedtægtsændring i 2000 afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt kvitteringer for klagernes tegninger af garantikapital, jf. den fremlagte kvittering for tegningen den 11. april 2005.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende. Klagerne undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre deres indsigelser gældende.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Garanterne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontienes særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagernes egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Sparekassen var ikke forpligtet til at acceptere hævning mod dekort af garantikapital uden iagttagelse af opsigelsesvarslet. Den omstændighed, at sparekassen i enkeltstående tilfælde har accepteret sådanne hævninger, medfører ikke, at klagerne havde krav herpå.

Sparekassen har ikke pådraget sig et erstatningsansvar som følge af, at der først blev lavet en investeringsprofil på klagerne i januar 2009. Garantikapital er ikke et værdipapir og er derfor ikke omfattet af de såkaldte MiFID regler, jævnfør bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel. Bekendtgørelsen var endvidere ikke trådt i kraft, da klagernes garantikapital blev tegnet.

Det bestrides, at klagerne er blevet lovet at få deres opsagte garantikapital udbetalt.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

For så vidt angår spørgsmålet om opsigelse af garantikapital følger det af vedtægterne for Løkken Sparekasse § 3, stk. 2, bl.a., at ingen garant har krav på at få sin garantikapital indløst.

Ankenævnet finder, at det var foreneligt med sparekassens vedtægter, at sparekassen i november 2006 traf beslutning om indførelse af en opsigelsesfrist på 3 måneder ved hævning af garantikapital og den 3. november 2008 besluttede at suspendere udbetaling af garantikapital indtil videre.

Det bemærkes i den forbindelse, at Løkken Sparekasses meddelelse til garanter af november 2006 ikke kan anses som et tilsagn om udbetaling af garantikapital efter en opsigelsesfrist på 3 måneder, uanset om vedtægternes bestemmelser, herunder § 3, stk. 2, var opfyldt.

Garantikapital indgår i en sparekasses kernekapital. Klagernes krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital er således et krav, som ikke er omfattet af den statslige garantiordning, jf. § 1 i lov om finansiel stabilitet. Kravet kan ikke gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder, uanset om sparekassen har accepteret klagernes opsigelse af garantikapital.

Spørgsmålet er herefter, om kravene kan rettes mod Løkken Sparebank (EBH Bank), fordi Løkken Sparekasse har handlet ansvarspådragende, herunder som følge af manglende udbetaling af de opsagte beløb.

Som nævnt må beslutningen om at indføre en 3 måneders opsigelsesfrist og om at suspendere udbetaling af garantikapital anses for at være i overensstemmelse med § 3, stk. 2, i sparekassens vedtægter.

Det forhold, at garantikapital, der er blevet opsagt med 3 måneders varsel til en dato efter den 2. november 2008, ikke er blevet udbetalt, kan derfor ikke medføre, at sparekassen har pådraget sig erstatningsansvar over for klagerne.

Efter det anførte kan der ikke gives klagerne medhold i, at de på baggrund af opsigelserne den 31. oktober 2008 til udbetaling den 31. januar 2009 har krav på udbetaling af de opsagte beløb.

Tre medlemmer – Eva Hammerum, Christian Bremer og Jesper Claus Christensen – udtaler herefter:

For så vidt angår spørgsmålet om mangelfuld rådgivning, finder vi, at det ikke uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klagerne tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen, eller om sparekassen har handlet ansvarspådragende i forbindelse med klagernes tiltag i januar 2008 med henblik på at hæve beløbene på deres garantikapitalkonti. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene afvises denne del af sagen i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Maria Hyldahl og Bent Olufsen – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantikapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klagerne sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klagerne medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Klagen tages ikke til følge for så vidt angår spørgsmålet om klagerne på baggrund af opsigelserne af garantikapital den 31. oktober 2008 til udbetaling den 31. januar 2009 har krav på udbetaling af de opsagte beløb.

Ankenævnet kan ikke behandle klagen om, hvorvidt Løkken Sparekasse som følge af mangelfuld rådgivning har pådraget sig et erstatningsansvar for klagernes tab af garantikapital.