Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med en renteswapaftale

Sagsnummer:431/2011
Dato:26-09-2012
Ankenævn:Kari Sørensen, Morten Bruun Pedersen, Anna Schou Ringive, Erik Sevaldsen
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Rente - øvrige spørgsmål
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med en renteswapaftale
Indklagede:Jyske Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Denne sag vedrører klagernes indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med en renteswapaftale i Jyske Bank.

Sagens omstændigheder

I 2007 stiftede klagerne et fransk selskab, hvorigennem de købte en fast ejendom i Frankrig med henblik på at bo der fra 2009, hvor de forventede at overgå til pension. Efter det oplyste var selskabet en slags interessentskab.

På et møde i juni 2007 drøftede klagerne finansieringen af ejendommen med Jyske Bank.

Den 21. august 2007 underskrev klagerne en aftale med banken om et 35-årigt lån til selskabet på 1 mio. EUR til variabel rente svarende til "LIBOR Plus 1,00 Points" for tiden 5,313 %.

Den 30. august 2007 blev der afholdt et møde mellem klagerne og banken om navnlig rente- og valutabytte (eller rente- og valutaswaps). Til brug for drøftelserne udarbejdede banken 23 sider plancher med overskriften "Gældspleje". Banken udarbejdede endvidere to beregninger vedrørende henholdsvis en 20-årig og en 30-årig renteswap i tilknytning til EUR-lånet. Af beregningen vedrørende en 30-årig renteswap fremgår under overskriften "Tab og gevinst ved renteændringer":

"

Renteændring

Fald

Stigning

Niveauskifte

1,00%

0,50%

0%

0,50%

1,00%

Værdi af rentebytte

-161.900

-80.950

0

80.950

161.900

Besparelse pr. år

(Likviditet)



-12.130



-7.130



-2.130



2.870



7.870

Banken har til brug for ankenævnssagen fremlagt en redegørelse for drøftelserne på mødet underskrevet den 6. maj 2012 af den medarbejder i banken, der deltog i mødet.

Den 7. september 2007 underskrev klagerne en aftale med banken om handel med afledte finansielle instrumenter med et samlet risikobeløb på 1,7 mio. kr.

Den 27. september 2007 bekræftede banken en aftale mellem banken og klagerne om en 30-årig renteswap på grundlag af en hovedstol på 1 mio. EUR, hvorefter klagerne skulle betale en fast rente på 5,06 %, mens banken skulle betale en variabel rente svarende til tre måneders EURIBOR.

Markedsværdien af renteswappen udviklede sig negativt for klagerne på grund af faldende renteniveau.

I foråret 2011 henvendte klagerne sig til banken, idet de havde konstateret, at de ikke kunne få skattemæssigt fradrag for renterne på renteswappen. Det var klagernes opfattelse, at bankens rådgivning om både lånet og renteswappen havde været forkert og mangelfuld. Klagerne anførte blandt andet, at banken havde oplyst, at renterne af begge dele var fradragsberettiget, og at de til en hver tid kunne betale lånet og renteswappen ud på vilkår, som man kender fra det øvrige kreditmarked. Dette havde vist sig ikke at være korrekt. I 2009 havde de måttet opgive at nedbringe lånet med et ekstraordinært afdrag.

Banken afviste klagernes indsigelser.

Den 23. september 2011 modtog Ankenævnets sekretariat en klage over Jyske Bank og et klagegebyr fra klagernes advokat. Advokaten fik samme dag tilsendt et klageskema, som i udfyldt stand blev modtaget retur i sekretariatet den 3. oktober 2011.

Ved brev af 5. december 2011 blev den del af klagen, der vedrørte selskabet afvist af Ankenævnets sekretariat med henvisning til, at klager fra selskaber ikke kan sidestilles med klager fra private og derfor efter fast praksis afvises af Ankenævnet.

Klagerne fastholdt klagen for så vidt angår renteswappen.

Parternes påstande

Klagerne har nedlagt påstand om, at Jyske Bank skal stille dem som om renteswapaftalen ikke var blevet indgået. Subsidiært skal banken betale erstatning for manglende skattefradrag for renter på renteswappen, svarende til 293.775 kr. for perioden 2007-2011. Beløbet skal tillægges procesrente.

Jyske Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har anført, at banken har handlet ansvarspådragende ved på deres anmodning om et realkreditlignende lån og med kendskab til deres pensionsalder at have rådet dem til en stærkt risikabel renteswap uden skattefradragsret.

De anmodede om et sædvanligt realkreditlignende lån i danske kroner eller EUR. De stod foran pensionering og ønskede en sikker og stabil økonomi. De lagde derfor vægt på, at renten var fast, og at lånet kunne indfries som et dansk realkreditlån. Banken oplyste, at lånet altid kunne indfries til en rentetermin, men at der kunne komme et kurstab på renteswappen.

Det bestrides, at de som anført af banken skulle have været ude efter nemme gevinster. En eventuel gevinst på renteswappen ville i øvrigt blive udlignet af stigende variable renter på det bagvedliggende lån.

Belåningen skulle være hensigtsmæssig uanset om de boede i Danmark eller
Frankrig. Banken vidste, at de tidligst skulle flytte til Frankrig i 2009, og at den danske stat havde planer om at opsige dobbeltbeskatningsoverenskomsten med
Frankrig, der var årsag til, at flytteplanen efterfølgende blev opgivet.

Selskabet var ikke erhverv men en privat arveretlig begrundet fransk konstruktion, der vedrørte deres private beboelse, og som var uden skattemæssige virkninger.

Renteswapaftalen blev indgået med dem personligt og på bankens anbefaling. Det var deres klare opfattelse, at de herved ville blive stillet som om, de havde optaget et almindeligt konvertibelt 30-årigt realkreditlån, der altid kunne indfries til ca. kurs 100.

Lånet og renteswapaftalen blev etableret med forskellige rente- og afdragsprofiler.

De blev ikke informeret om, at værdien af renteswappen kunne ændre sig voldsomt. Beregningerne, der blev udarbejdet til mødet den 30. august 2007, giver ikke et retvisende billede af risikoen. Værdien af renteswappen var til stadighed negativ. I slutningen af 2010 oversteg den negative værdi 3 mio. kr. og i begyndelsen af 2011 var den negative værdi større end 3,5 mio. kr.

Af plancherne fremgår blandt andet, at rentedelen altid ender i nul ved udløbet. Da løbetiden på deres renteswap er 30 år, vil de være mere end 90 år gamle ved udløbet. Det er usandsynligt, at renteswappen kommer til at løbe til udløb i 2037.

I 2007 blev der af Nykredit udbudt 30-årige 5 % obligationslån i EUR. Det havde således været muligt at opnå et sådant lån, og banken burde havde rådgivet dem hertil.

Ifølge rammeaftalen forbeholdt banken sig at ophæve renteswapaftalen, hvis de flyttede fra Danmark. Dette stemmer ikke med det af banken anførte om, at en forudsætning for rådgivningen var, at de flyttede til Frankrig.

Banken varetog ikke deres interesser men bankens egen interesse i indtjening. Banken tjener mere på at sælge en renteswap end et realkreditlån.

De har ikke erfaring eller ekspertise med finansielle forhold og er ikke kvalificerede til at vurdere hverken juridiske eller finansielle aspekter ved en renteswap, hvilket også var baggrunden for, at de søgte rådgivning hos banken.

Renteswappen var både som en del af et låneengagement og i sig selv en stærkt risikabel forretning, som banken burde have frarådet. Banken burde i hvert fald have rådgivet dem omhyggeligt om risikoen, der ikke stemte overens med deres ønske om en sikker og stabil økonomi.

Bankens uforsvarlige rådgivning har ført til tab i form af en betydelig økonomisk forpligtelse, når de vil frigøre sig fra renteswappen, eller når banken måtte vælge at lukke for den kreditlinje, der er en fortsat forudsætning for at opretholde forretningen.

Under en telefonsamtale den 6. maj 2011 vedstod bankens medarbejder at have ydet forkert rådgivning ved at oplyse, at renterne af renteswappen var fradragsberettigede.

De kan ikke skattemæssigt udnytte tabet på renteswappen, da de ikke har til hensigt at indgå lignende forretninger i fremtiden.

De bemærkede ikke det manglende rentefradrag i 2007 og 2008, hvor renterne var relativt beskedne.

De konstaterede først risikoen ved renteswappen, da renteniveauet faldt voldsomt fra oktober 2008 og frem, mens det manglende skattefradrag blev åbenbart i 2011 i forbindelse med udarbejdelsen af selvangivelsen for 2010.

Skadevirkningen af bankens rådgivning indtrådte således tidligst i oktober 2008. Der er derfor ikke indtrådt forældelse. Det var endvidere tidligst i oktober 2008 de burde være opmærksomme på, at de havde en fordring mod banken som følge af mangelfuld rådgivning om renteswappen, jf. rentelovens § 3, stk. 2. En eventuel 3-årig forældelse blev afbrudt ved indgivelsen af klagen til Ankenævnet.

De har på intet tidspunkt givet banken anledning til at forvente, at deres krav ikke ville blive gjort gældende. Der foreligger derfor ikke retsfortabende passivitet.

Sagen bør kunne afgøres på grundlag af det skriftlige materiale sammenholdt med sagens øvrige faktiske omstændigheder. En eventuel yderligere bevisførelse ville ikke medføre klarhed med hensyn til hvilken rådgivning banken ydede på møderne i juni og august 2007. Den af banken fremlagte erklæring er ensidigt indhentet og kan ikke tillægges betydning. Indholdet svarer i øvrigt til indholdet af de fremlagte plancher. Rådgivningen om skattefradrag for renter blev ydet af en anden medarbejder.

De har ikke realiseret tabet, hvilket stemmer overens med bankens rådgivning.

Sagen bør ikke afvises som erhvervsmæssig, idet den efter sekretariatets afvisning af klagen for så vidt angår selskabet nu alene angår renteswappen, der er indgået med dem som privatpersoner. Det er desuden renteswappen og ikke lånet, der har medført tab.

Jyske Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at klagen på grund af tilknytningen mellem klagerne, selskabet, lånet og renteswappen i det hele bør afvises som erhvervsmæssig. Parternes forhold bør behandles under en samlet sag.

En eventuel afgørelse af sagen må desuden forudsætte en bevisførelse, der ikke kan finde sted for Ankenævnet, navnlig for så vidt angår bankens rådgivning på møderne i juni og august 2007, der dannede grundlag for aftaleindgåelsen.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken anført, at et eventuelt krav er omfattet af den 3-årige forældelse i forældelsesloven. Forældelsesfristen beregnes fra tidspunktet, hvor den påståede ansvarspådragende rådgivning fandt sted, jf. lovens § 2, stk. 3. For så vidt angår klagepunktet om skattefradrag må fristen senest regnes fra tidspunktet for skatteindberetningen for skatteåret 2007, som formentlig var senest i maj 2008. Selv hvis forældelseslovens § 3, stk. 2 finder anvendelse, er et eventuelt krav vedrørende skattefradrag forældet.

Eventuel afbrydelse af forældelsen kan alene være sket for så vidt angår klagerne og ikke selskabet, der ikke er part i sagen.

Klagerne har udvist retsfortabende passivitet. Gennem hele forløbet har de fulgt værdiudviklingen og været i dialog med banken herom. I oktober 2008 valgte klagerne at fortsætte swappen, selv om den negative værdi oversteg 1,5 mio. kr. Også efterfølgende har swappens løbende negative værdier været drøftet mellem parterne, herunder på flere møder. Klagerne har ved pasivitet/stiltiende accept fortabt retten til på nuværende tidspunkt at gøre et krav gældende som følge af værdiudviklingen.

Klagerne fik en udførlig og tilbundsgående rådgivning forud for indgåelsen af aftalen om renteswappen, herunder om risikoen herved. Klagerne fik korrekt forklaret den beløbsmæssige konsekvens ved henholdsvis rentefald og rentestigninger. Klagerne fik endvidere forklaret konsekvenserne af en renteswap med lang løbetid på 30 år, herunder den høje volatilitet samt den lange periode før renteværdien går i nul.

Klagerne var således bekendt med den væsentlige risiko for løbende udsving i værdien af swappen, hvilket bekræftes af klagernes efterfølgende handlemåde.

Klagerne er formuende kunder med kendskab til finansielle forhold.

Det bestrides, at klagerne skulle have oplyst, at de ønskede et realkreditlignende lån eller et lån i danske kroner.

På et indledende møde i juni 2007 blev der drøftet fordele og ulemper ved forskellige låntyper.

Mødet i august 2007 var et længerevarende møde med rådgivning på grundlag af de fremlagte plancher. Klagerne var interesserede i blandt andet den gevinst, de kunne opnå, ved en eventuel efterfølgende rentestigning.

Rådgivningen fandt sted før finanskrisen i 2008. På daværende tidspunkt efterspurgte mange kunder finansielle produkter som valutaswaps og renteswaps. Generelt var kundernes krav til gevinst og afkastmuligheder og dertil hørende risikovilligheder høje, hvilket også gjorde sig gældende for klagerne. Stort set hele det finansielle marked havde en forventning om stigende renter. De fremlagte bilag repræsenterer kun en del af den rådgivning, der blev ydet.

Det bestrides, at banken skulle have oplyst, at betalingerne på renteswappen kunne fradrages skattemæssigt. Klagerne er formentlig berettiget til et såkaldt kildeartsbegrænset fradrag. Klagerne blev opfordret til at søge skatterådgivning hos egne rådgivere. Et eventuelt tab var ikke påregneligt, da klagerne havde oplyst, at de ville flytte til Frankrig, hvilket ville ændre deres skattemæssige situation. Det bestrides, at banken på rådgivningstidspunktet skulle eller burde have kendt statens planer om at opsige dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Frankrig.

Tabet på 293.775 kr. vedrørende manglende fradrag for renter er udokumenteret.

Klagerne valgte selv at indgå renteswappen i privat regi. Banken var ikke bekendt med baggrunden herfor, som for eksempel kunne være skattemæssige forhold, som klagerne havde drøftet med deres eksterne rådgiver.

Klagerne bærer i hvert fald selv risikoen for tab fra oktober 2008, hvor de senest blev bekendt med renteswappens volatilitet.

Klagerne har ikke lidt noget tab.

Klagerne har mulighed for at beholde renteswappen til udløb, hvor renten går i nul.

Klagerne har opnået den sikring mod stigende renter, som de anfører, at de efterspurgte.

Klagernes påstand, om at blive stillet som om renteswapaftalen ikke var blevet indgået, indebærer, at de stilles som de havde optaget et variabelt forrentet lån, hvilket var i strid med deres ønske om fast rente.

Klagerne har ikke dokumenteret et sandsynligt alternativt forløb. Banken kunne ikke yde et 30-årigt fast forrentet lån. I så fald ville et sådant lån have vilkår om overkurs ved indfrielse. Hertil kommer, at omkostningerne væsentligt ville overstige omkostningerne ved det faktisk ydede lån. Et eventuelt realkreditlån kunne højst opnås for 60 % af ejendomsværdien.

Ankenævnets bemærkninger

Den 23. september 2011 modtog Ankenævnets sekretariat en klage over Jyske Bank og et klagegebyr fra klagernes advokat. Advokaten fik samme dag tilsendt et klageskema, som i udfyldt stand blev modtaget i sekretariatet den 3. oktober 2011.

Ifølge forældelseslovens § 21, stk. 3, jf. stk. 2 sker der en foreløbig afbrydelse af forældelsesfristen, når en tvist inden forældelsesfristens udløb indbringes for et privat klagenævn, ankenævn eller lignende.

Ankenævnet finder, at den konkrete sag blev indbragt for Ankenævnet den 23. september 2011, hvor Ankenævnets sekretariat modtog både klageskrift og klagegebyr. Den omstændighed, at klageskema først blev modtaget den 3. oktober 2011 kan i den konkrete sag ikke tillægges betydning.

Ankenævnet finder, at en eventuel afgørelse af spørgsmålet om Jyske Bank har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med sin rådgivning af klagerne om den omhandlede renteswap – herunder om kravet er forældet ­– forudsætter en bevisførelse, herunder i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet, men i givet fald må finde sted for domstolene. Ankenævnet afviser derfor sagen i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagerne får klagegebyret tilbage.