Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagsnummer:6/2010
Dato:31-08-2011
Ankenævn:John Mosegaard, Karin Duerlund, Søren Geckler, Niels Bolt Jørgensen, Torben Udsen
Klageemne:Garantbeviser - rådgivning
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.
Indklagede:Løkken Sparebank (FS Finans A/Sj)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning.

Denne sag vedrører klagernes krav om erstatning som følge af mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagens omstændigheder.

Klagerne i denne sag er M og H, der er født i henholdsvis 1917 og 1919 og i nærværende sag er repræsenteret ved deres datter D.

Klagerne var gennem mange år kunder i Løkken Sparekasse, og blev garanter i sparekassen i 1970’erne.

Frem til 1988 havde klagerne tegnet garantikapital i sparekassen for hver 1.000 kr.

Den 8. april 1988 forhøjede klagerne deres garantikapital med hver 3.000 kr., så de herefter havde et samlet indestående af garantikapital i sparekassen på 8.000 kr.

Garantikapitalen var indsat på klagernes garantikapitalkonti, og renterne af indeståendet blev hvert år pr. 31. december overført til separate konti.

Løkken Sparbank (EBH Bank) har oplyst, at tegningen af garantikapital frem til år 2000 blev dokumenteret i form af et garantbevis, hvoraf det blandt andet fremgik:

"…

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Garantibeviset kan hverken af garanten eller af sparekassen kræves indløst.

Garanten er stemmeberettiget ved valg af sparekassens repræsentantskab, såfremt garantbeviset er noteret på navn i sparekassen 4 uger før valget finder sted.

…"

Efter en vedtægtsændring i år 2000 ophørte sparekassen med at udstede garantbeviser, idet man herefter udstedte en kvittering i stedet.

Den 1. oktober 2003 tegnede klagerne garantikapital for hver 16.000 kr., så de tilsammen havde garantikapital for 40.000 kr. i sparekassen.

I 2005 blev klagernes indestående af garantikapital i sparekassen yderligere forhøjet med i alt 60.000 kr. De havde herefter et samlet indestående af garantikapital på 100.000 kr. fordelt med 50.000 kr. til hver af klagerne.

Løkken Sparbank (EBH Bank) har under sagen fremlagt kvitteringer for klagernes tegning af garantikapital i 2005. Af kvitteringerne fremgår blandt andet følgende tekst:

"…

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted.

…"

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og med virkning fra den 1. januar 2007 blev der indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Den 3. november 2006 tegnede klagerne garantikapital for hver 200.000 kr. Klagerne havde herefter et samlet indestående af garantikapital i sparekassen på 500.000 kr.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at Sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde ca. 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har fremlagt bl.a. brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klagerne har den 5. januar 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 482.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

D har blandt andet anført, at forældrene, der i dag er henholdsvis 92 og 93 år, har været kunder i sparekassen igennem mange år. Gennem alle årene har de spurgt sparekassen til råds vedrørende deres økonomiske forhold, og de havde således fuld tillid til sparekassen.

Forældrene har formentlig været garanter i sparekassen siden 1970’erne, og kan derfor i sagens natur ikke huske, hvad de har fået udleveret af materiale, da de købte garantbeviser første gang.

Forældrene var henholdsvis 85 og 83 år gamle, da de begyndte at tegne garantikapital for større beløb, og de var 89 og 87 år, da de tegnede garantikapital for hver 200.000 kr.

Da forældrene som nævnt har været garanter for et mindre beløb i mange år, kræves der alene erstatning for 482.000 kr. af den samlede garantikapital på 500.000 kr., da den resterende garantikapital er tegnet, mens forældrene var i stand til fuldt ud at tage vare på deres økonomiske situation.

Forældrene har svært ved at finde ud af de mange betegnelser, der er for de forskellige konti såsom "Garantbeviser", "Garantkonto", "Garantikapital" mv., og de har derfor ikke vidst præcist hvilken type konto, deres penge var placeret på.

Henset til forældrenes alder påhvilede der sparekassen en særlig forpligtelse til at sikre sig, at forældrene var indforståede med, hvilken type konto deres penge blev overført til og hvilken risiko, der var forbundet hermed.

Tegningen af garantikapital er alene sket på sparekassens opfordring, og fordi forældrene altid har haft fuld tillid til den rådgivning, de har fået i sparekassen. Havde de kendt til risikoen ved tegningen af garantikapital, var de ikke gået med dertil.

Det vides ikke med sikkerhed, om forældrene har modtaget kvitteringer, hver gang de tegnede garantikapital. D’s egen familie har i hvert fald ikke konsekvent ved tegningen af garantikapital modtaget hverken de under sagen fremlagte kvitteringer eller de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Den manglende udstedelse af kvitteringer understøttes af en undersøgelse foretaget blandt medlemmerne i foreningen Garantløkken. Undersøgelsen viste, at ca. en tredjedel af medlemmerne ikke havde modtaget kvittering eller anden form for dokumentation ved tegning af garantikapital i sparekassen.

De under sagen fremlagte overførselskvitteringer kan ikke bruges som dokumentation, da det ikke heraf kan udledes, at der er tegnet garantikapital.

Forældrene er altid blevet inviteret til garantmøder, også dengang de kun havde garantikapital for nogle få tusinde kroner. Det var jo ikke beløbets størrelse, der var afgørende for, at man blev inviteret. Derfor kan dette ikke bruges som argument for, at forældrene burde have vidst, at midlerne var anvendt til tegning af garantikapital.

I perioder har der været højrentekonti både i Løkken Sparekasse og i andre pengeinstitutter med stort set tilsvarende rentesatser på garantikapitalkonti i Løkken Sparekasse. Der har under ingen omstændigheder været tale om så stor forskel på rentesatsen, at det var værd at tage en risiko for.

I øvrigt henvises til Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 vedrørende Løkken Sparekasses markedsføring og rådgivning ved salg af garantikapital, hvoraf det fremgår, at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen. I dette tilfælde specielt de afsnit, der omhandler Løkken Sparekasses manglende rådgivning og undladelse af at indgå skriftlige aftaler i forbindelse med forhøjelse af garantikapital.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning i relation til den rådgivning klagerne har modtaget i forbindelse med tegningen af garantikapitalen forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor sagen bør afvises, jf. Ankenævnets vedtægter.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) blandt andet anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale mellem klagerne og sparekassen. I forbindelse med tegningen blev klagerne orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital.

Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici fremgik frem til år 2000 også af garantbeviser og herefter af kvitteringer, der blev udstedt ved tegningerne.

Garantbeviser og efterfølgende kvitteringer blev udstedt hver gang, der blev tegnet garantikapital, og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapital. Både garantbevis og kvittering blev fremsendt med et eksemplar af de på tegningstidspunktet gældende vedtægter for Løkken Sparekasse.

I den sammenhæng fremlægges kvitteringer udstedt til klagerne i forbindelse med disses tegning af garantikapital den 1. juli og 3. oktober 2005.

Endvidere blev overførslerne til garantikapital bekræftet over for klagerne i form af overførselskvitteringer, hvoraf det fremgik, at de tegnede beløb blev overført til klagernes garantikapitalkonti.

Det bestrides, at klagerne ikke har været i stand til at handle fornuftsmæssigt eller overskue konsekvenserne af deres handlinger i forbindelse med tegning af garantikapital.

Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningerne, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Sparekassens garanter blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klagerne ikke har løftet bevisbyrden for, at de ikke ville have tegnet garantikapital.

Oplysningerne fra foreningen Garantløkken kan ikke tillægges betydning for nærværende sag. Foreningen har en særlig interesse i resultatet af den nævnte medlemsundersøgelse, som ikke er gennemført på et objektivt og neutralt grundlag.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagernes egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Tre medlemmer – John Mosegaard, Karin Duerlund og Niels Bolt Jørgensen – udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klagerne tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Torben Udsen og Søren Geckler – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.