Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i 2005.

Sagsnummer:293/2009
Dato:04-05-2010
Ankenævn:John Mosegaard, Søren Geckler, Troels Hauer Holmberg og Erik Sevaldsen.
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - rådgivning
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i 2005.
Indklagede:Løkken Sparebank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Indledning.

Denne sag vedrører klagerens indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse i 2005.

Sagens omstændigheder.

Den 23. juni 2005 tegnede klagerens erhvervsvirksomhed garantikapital for 50.000 kr. i den daværende Løkken Sparekasse. Klageren har oplyst, at virksomheden er en personligt ejet enkeltmandsvirksomhed. Sparekassen udstedte en kvittering med følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Suspensionen blev opretholdt til den 3. februar 2009, hvor sparekassen udbetalte i alt 850.000 kr. til fem garanter. Den 4. februar 2008 lukkede sparekassen igen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 17. marts 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Klageren har blandt andet fremhævet, at det i en folder om garantikapital udsendt af Løkken Sparekasse i 2005 er anført med stor skrift, at pengene giver ekstra høj rente og "du kan hæve kapitalen når det passer dig". Oplysningen om, at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden fremgår i en efterfølgende tekst med lille skrift. Klageren har endvidere fremhævet, at Løkken Sparekasse i forbindelse med en undersøgelse foretaget i marts 2009 af Finanstilsynet har oplyst, at sparekassen ikke havde "interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder".

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Undersøgelsen har givet Finanstilsynet anledning til påtale af bl.a. manglende skriftlighed vedrørende forretningsgange for rådgivning og indgåelse af væsentlige aftaler. Rapporten er offentliggjort.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank skal betale 50.000 kr.

Løkken Sparebank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at sparekassens rådgivning om garantikapital var mangelfuld.

Han henvendte sig til sparekassen med henblik på at oprette en garantkonto. Han har aldrig bedt om garantikapital.

Forud for tegningen fik han ingen information, vejledning eller rådgivning om, at der kunne være nogen som helst form for risiko forbundet med indskuddet. Der blev heller ikke redegjort for forskellen mellem garantikapital og garantkonto.

Efter modtagelsen af kvitteringen, som han ikke var tryg ved, henvendte han sig til sparekassen, hvor en medarbejder beroligede ham med, at han ikke kunne kræve at få pengene indløst, men at han skulle ansøge om det. Som garant kunne man altid få sine penge. Det værste, der kunne ske, var, at der kunne være tale om en vis ekspeditionstid/ventetid. Der var tale om en formssag. Han fik ikke oplyst, at indskuddet kunne være forbundet med en risiko, og at han i værste fald kunne miste pengene.

Hans gode tro blev bestyrket af artikler i GarantNyt, hvor der kun omtales fordele ved garantikapital. Sparekassens øvrige informationsmateriale havde ligeledes ensidigt fokus på fordelene, mens oplysninger om risiko og tab tilbageholdes. Sparekassens oplysninger var således ikke retvisende og fyldestgørende men tværtimod vildledende.

Hvis han havde været bekendt med risikoen for tab, og at sparekassen efter forgodtbefindende kunne spærre for udbetaling af garantikapital på ubestemt tid, ville han ikke have tegnet indskuddet.

Det er en skærpende omstændighed, at sparekassens medarbejder bagatelliserede og bortforklarede ulemperne ved garantikapitalen, da han efter tegningen henvendte sig for at få sagen opklaret.

Sparekassens mangelfulde rådgivning understøttes af Finanstilsynets undersøgelse.

Betegnelserne garantbeviser, garantibeviser, garantikapital, garantiindskud, garantkunder, garanter, garantkonto, garantikonto og garantikapitalkonto blev brugt i flæng. Der blev ikke skelnet mellem konti med risiko og konti uden.

Stemmeretten til repræsentantskabet, som af sparekassen blev omtalt som ægte kundedemokrati, kan ikke tillægges nogen betydning i forhold til, at kunden dermed skulle erkende nogen særlig risiko for sit indestående. I et demokratisk land som Danmark er der stemmeret i mange sammenhænge, uden at man som stemmeberettiget løber nogen risiko.

Garantmøderne blev omtalt i GarantNyt med fokus på spisning og underholdning og havde således karakter af generel markedsføring.

Sparekassens udbetaling i februar 2009 af garantikapital på 850.000 kr. til fem garanter er udtryk for en uantagelig forskelsbehandling af kunderne.

Løkken Sparebank har bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale mellem klageren og sparekassen. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici fremgik også af kvitteringen, der blev udstedt ved tegningen. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Sparekassens garanter blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre sine indsigelser gældende.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Det er tvivlsomt, om sparekassen den 3. februar 2008 var berettiget til at indløse garantindskud på 850.000 kr., jf. solvenskravet. Klageren kan imidlertid ikke påberåbe sig en eventuel fejlagtig udbetaling til støtte for et tilbagebetalingskrav.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

To medlemmer - John Mosegaard og Erik Sevaldsen, der i medfør af Ankenævnets vedtægter § 13, stk. 1, er tillagt to stemmer - udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, herunder vedrørende forretningsgange i sparekassen, og klagerens efterfølgende henvendelse om kvitteringen finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer - Troels Hauer Holmberg og Søren Geckler - udtaler:

Mindretallet bemærker, at Finanstilsynet i sin undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008, har fundet, at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet. På den baggrund finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertal.

Som følge heraf træffes følgende

">a f g ø r e l s e :


Ankenævnet kan ikke behandle denne sag.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.