Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i 2005 til mindreårigt barnebarn.

Sagsnummer:269/2010
Dato:21-11-2011
Ankenævn:John Mosegaard, Hans Daugaard, Niels Bolt Jørgensen, Morten Bruun Pedersen, Karin Sønderbæk
Klageemne:Garantbeviser - rådgivning
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - mindreårig
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i 2005 til mindreårigt barnebarn.
Indklagede:Løkken Sparebank (FS Finans)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Indledning.

Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i 2005 til mindreårigt barnebarn.

Sagens omstændigheder.

I 2005 tegnede klageren garantikapital i Løkken Sparekasse for 5.000 kr. som en dåbsgave til sit barnebarn, A. Beløbet blev indsat på en garantikapitalkonto med A som kontohaver. Samtidig blev der oprettet en Spardillekonto, hvortil renterne på garantikapitalkontoen løbende blev overført.

Klageren havde selv garantikapital for 1.000 kr., som var tegnet i 1999.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S, senere EBH Bank, nu FS Finans, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (FS Finans) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valget i 2008 til sparekassens repræsentantskab. Løkken Sparebank (FS Finans) har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Teksten var bl.a. følgende:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (FS Finans) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (FS Finans) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (FS Finans) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Den 30. november 2009 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (FS Finans) til A skal betale 5.000 kr.

Løkken Sparebank (FS Finans) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at Løkken Sparebank (FS Finans) som følge af dårlig rådgivning bør udbetale garantikapitalen.

Ifølge den ekspederende medarbejder i sparekassen var det en rigtig god idé at give garantbeviser i dåbsgave. Samtidig ville A få en sparekassebog og en sparebøsse. Medarbejderen oplyste ikke, at der var en risiko for, at A kunne risikere at miste pengene. I så fald ville hun ikke have tegnet garantbeviserne.

Familien har en beskeden økonomi. Hendes datter er eneforsørger for A.

Det ændrer ikke på sparekassens rådgivningsforpligtelse, at garantikapitalen var en gave.

Sparekassen rådgav heller ikke om nogen risiko, da hun tegnede garantikapital for 1.000 kr. til sig selv. Tegningen skete alene med henblik på at få adgang til underholdning og spisning i forbindelse med garantmøderne.

Løkken Sparebank (FS Finans) har til støtte for afvisningspåstanden bl.a. anført, at sagens oplysning i relation til de oplysninger, som klageren har modtaget i forbindelse med den omhandlede tegning af garantikapital, forudsætter en bevisførelse i form af parts og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor sagen bør afvises, jf. Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken anført, at klageren blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Efter det oplyste var indskuddene på garantikapitalkontoen gaver fra klageren til A. Sparekassen havde i den forbindelse ingen rådgivningsforpligtelse over for A.

Klageren havde tidligere tegnet garantikapital for egne midler.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt et garantbevis i forbindelse med klagerens tegning af garantikapital i 1999. I forbindelse med klagerens tegning af garantikapital til A må det formodes, at der blev udstedt en kvittering, hvor tegning af garantikapital blev bekræftet.

Klageren fik hvert år tilsendt en indkaldelse til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Klageren fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter på garantikapitalkontoen blev overført til en separat konto, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre sine indsigelser gældende.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at hun ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Klageren har udvist passivitet ved ikke at reklamere før 1. maj 2010.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Den omhandlede garantikapital på 5.000 kr. var en gave fra klageren til hendes mindreårige barnebarn. Som gavegiver kunne klageren træffe beslutning om, at midlerne skulle anbringes som garantikapital.

Tre medlemmer – John Mosegaard, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk – udtaler herefter:

Vi finder, at det ikke uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Morten Bruun Pedersen – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.