Spørgsmål om en valutaswap kunne lukkes af banken uden udtrykkelig accept fra alle aftalens parter.

Sagsnummer:1078/2010
Dato:14-02-2012
Ankenævn:Kari Sørensen, Karin Duerlund, Niels Bolt Jørgensen og Morten Bruun Pedersen
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Valuta - øvrige spørgsmål
Ledetekst:Spørgsmål om en valutaswap kunne lukkes af banken uden udtrykkelig accept fra alle aftalens parter.
Indklagede:Jyske Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Denne sag vedrører, om Jyske Bank efter aftale med den ene af klagerne kunne lukke en aftale om en valutaswap, som var indgået med begge klagerne.

Sagens omstændigheder

Klagerne K og M indgik den 2. maj 2007 en "Aftale om handel med afledte finansielle instrumenter" med Jyske Bank, hvoraf fremgår:

"…

Låntage(r)

Hr.

… [M]

… [K]

CPR-nr/CVR-nr. … [xxxxxx-xxxx]

Formål med aftalen

Jyske Bank (herefter kaldet banken) stiller herved en ramme til rådighed for … [M] (herefter kaldet kunden). Aftalen er oprettet med det formål at styre kundens risici ved hjælp af forretninger med afledte finansielle instrumenter.

Indhold i aftalen

Aftalen gælder for alle de valuta- og værdipapirforretninger, kunden indgår med banken. En enkelt valuta- og værdipapirforretning kan bestå af flere gensidigt betingede handler (kombinationsprodukter).

Aftalen omfatter et samlet risikobeløb, risikoramme pr. risikotype og valgte produkter. Kunden og banken aftaler i fællesskab risikobeløb og grænser for risiko. Opfølgning på aftalte risikobeløb tager udgangspunkt i en gul og rød risikogrænse.

Det samlede risikobeløb og risikogrænser


Det samlede risikobeløb

3.700.000,00 kr.

Gul risikogrænse 50 %

Kunden er forpligtet til at deltage i et møde med banken ved urealiseret netto tab på

1.850.000,00 kr.

Rød risikogrænse 75 %

Banken er berettiget til at få yderligere sikkerhed eller lukke forretninger ved urealiseret netto tab på

2.775.000,00 kr.


Valg og afgrænsning af risikotyper og risikorammer


Typer:

Ramme pr. type:

1 Valutarisiko

3.300.000,00 kr.

2 Renterisiko

3.330.000,00 kr.

3 Aktierisiko

0,00 kr.

4 Råvarerisiko

0,00 kr.


Valg af afledte finansielle instrumenter/produkter


Kundeterminsforretning

Valutaoption

Valutaswap

Renteswap


Det samlede risikobeløb

Det til enhver tid samlede risikobeløb må ikke overstige modværdien af total 3.700.000,00 kr.

Det samlede risikobeløb er IKKE udtryk for kundens maksimale tabsrisiko. Kunden hæfter for enhver indgået handel, uanset at maksimum for de enkelte risikorammer og/eller det samlede risikobeløb bliver overskredet. Det samlede risikobeløb kan som følge af kursudviklingen blive væsentligt overskredet. Kunden hæfter for ethvert tab uanset størrelse.

…"

Jyske Bank har oplyst, at klagerne ejede en "større ejendomsportefølje bestående primært af udlejningsejendomme" til en samlet værdi på ca. 110 mio. kr. Klagerne har siden 2004 handlet finansielle kontrakter i banken. Kontrakterne har været indgået for at opnå en lavere renteudgift på realkreditbelåningen på en del af ejendomsporteføljen. Klagerne bestrider, at de skulle have haft en ejendomsportefølje af den størrelsesorden og bemærker, at sagen kun vedrører lukningen af en enkelt forretning.

Den 9. august 2007 indgik klagerne og banken en aftale om en valutaswap, hvoraf fremgår:

"…

Bekræftelse af Valutaswap, nr. … 01

Formål

Dette er en bekræftelse på en valutaswap mellem kunden og banken om at bytte betalinger i 2 forskellige valutaer.

Aftalens parter

Kundens navn og adresse

Hr.

… [M]

… [K]

herefter benævnt kunden
accepterer herved at betale en variabel rente i CZK mod at modtage en variabel rente i DKK.

Jyske Bank …

herefter benævnt banken
accepterer herved at betale en variabel rente i DKK mod at modtage en variabel rente i CZK.

Datoer for swaphandlen.


Handelsdato

09.08.2007

Startdato

13.08.2007

Slutdato

28.09.2012


Renteoplysninger


Betaler af variabel rente

Kunden

Start hovedstol

CZK 28.857.252,79

Renteindeks

CZK-PRIBOR-PRBO

Rente-tillæg/-fradrag

0,20000 %

Renteberegningsmetode

ACI / 360

Renteperiodens længde

3 måneder

Bankdage for rentebetalinger

PRAGUE COPENHAGEN

("Business centre(s)")

Dage før fixing

2 bankdage før renteperiodens start

Betaler af variabel rente

Banken

Start hovedstol

DKK 7.500.000,00

Renteindeks

DKK-CIBOR-CKNA13

Rente-tillæg/-fradrag

Ingen

Renteberegningsmetode

ACI / 360

Renteperiodens længde

3 måneder

Bankdage for rentebetalinger

COPENHAGEN PRAGUE

("Business centre(s)")

Dage før fixing

2 bankdage før renteperiodens start


…"

Klagernes valutaswap blev lukket med et tab på 530.000 kr. den 2. november 2007. Banken har anført, at valutaswappen blev lukket efter aftale med M. Klageren K har anført, at banken lukkede aftalen uden hendes accept.

I sagen er i øvrigt vedrørende klagernes datter D fremlagt et "Gavebevis", hvoraf fremgår:

"…

Gavebevis

på 1 stk. Børneopsparing samt 12. stk. Jyske Bank aktier

Tillykke med fødselsdagen

Kontonummer

Kontohaver

… [D]

ca. 36.017 kr.

Kærlig hilsen

Dette gavebevis kan ikke bruges som dokumentation


registrering har gyldighed.

…"

Parternes påstande.

Klagerne har den 30. december 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Jyske Bank skal erstatte tabet ved lukningen af valutaswappen.

Jyske Bank har principalt nedlagt påstand om afvisning, jf. § 2, stk. 2 i Ankenævnets vedtægter, subsidiært afvisning, jf. § 7 i vedtægterne og mere subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har bl.a. anført, at det var normal procedure, at banken krævede både K’s og M’s underskrift, når de indgik aftaler med banken om noget, som de var fælles om og begge hæftede for. Dette gjaldt uanset, om de skulle optage et fælles lån, stille sikkerhed, indgå af valutaswapaftale eller noget helt fjerde. På denne måde sikrede banken sig så vidt muligt mod at lide tab. K må så omvendt kunne forvente, at der ikke foretages dispositioner i relation til de indgåede aftaler uden hendes samtykke eller hendes underskrift. Sagt på en anden måde: Det er helt urimeligt, hvis underskrifterne kun skal tjene som sikkerhed for banken og ingen betydning har i relation til den eller de personer, der underskriver aftalen.

K ønskede ved præsentationen af swapforretningen via de dokumenter, som banken allerede havde udformet i hendes og M’s navn, ikke at underskrive kontrakten, da hun ikke havde tillid eller nok kendskab til den tjekkiske valuta. Selvom banken rådede dem til at indgå aftalen, følte hun sig ikke tryg herved og måtte derfor have flere informationer, før hun kunne sætte sin underskrift på papiret. Hun kontaktede telefonisk en ansat i banken, der oplyste, at der altid ville være en risiko ved at indgå en aftale i en anden valuta, men tilføjede, at K ikke havde grund til at være så bekymret, for risikoen ville være meget lille, da K ville blive kontaktet telefonisk, så snart der skete det mindste med valutaen, så K kunne tage stilling til, om forretningen skulle lukkes eller ej.

På baggrund af denne information, indvilgede K i at indgå aftalen.

Den tjekkiske valuta begyndte at stige og stige uden, at de blev kontaktet som lovet.

Da M en dag var til møde i banken, ringede hans mobil pludselig og en ukendt person præsenterede sig og undskyldte, at M ikke var blevet kontaktet tidligere. Dette skyldtes, at den person, som skulle have kontaktet ham, ikke længere var i banken. M blev spurgt: "Vil du have en større gæld eller afslutte [swap-] forretningen". M, der sad midt i noget andet, ville naturligvis ikke have en større gæld og meddelte, at han da så hellere ville lukke forretningen, hvis det ikke kunne være anderledes.

Det var en helt urimelig måde, M blev kontaktet på.

K blev hverken informeret eller spurgt til råds, inden forretningen blev lukket. Det var første gang, at banken lukkede en valutaswapaftale, som hun havde været med til at indgå uden at indhente hendes accept.

Den 30. oktober 2007 tog M til et møde i banken, hvor man drøftede, hvorledes gælden, som følge af den lukkede forretning, skulle betales. K anede ikke, at M skulle til møde i banken om det.

En ven har nikket genkendende til episoden vedrørende bankens lukning af valutaswappen. Vennen har forklaret, at han heller ikke som lovet blev kontaktet, da den tjekkiske valuta begyndte at stige. Hans forretning blev også lukket med tab. Til hans held gik en repræsentant for banken forbi ham, da han under et møde i banken udtrykte utilfredshed, hvorefter han fik ved repræsentantens hjælp fik erstattet sit tab af banken. Banken har ikke villet oplyse navnet på denne repræsentant.

Banken har ikke holdt sit løfte og lukkede valutaswappen uden accept fra den ene aftalepart med tab til følge.

Banken havde rig mulighed for at kontakte dem, inden kursen nåede op på det niveau, som forretningen blev lukket til.

Det er urimeligt:

- at banken ikke holdt øje med en forretning af den størrelse.

- at M fik en utilstrækkelig og vildledende rådgivning over mobiltelefonen sammenblandet med en opfordring til at lukke forretningen samtidig med, at han oplyste, at han sad til et møde i banken - og ikke mindst, at det "fremprovokerede" svar medførte, at forretningen blev lukket.

- at forretningen blev lukket uden at K blev informeret eller fik mulighed for at tage stilling til, om hun ønskede den lukket eller ej. Der blev handlet hen over hovedet på hende. Den aftale, som hun underskrev, udløber først den 28. september 2012.

- at hun skal bære et undgåeligt tab, som hun er helt uden skyld i.

- at de efterfølgende blev behandlet anderledes end en anden af bankens kunder alt efter, hvad der var i bankens interesse. De burde ligeledes være blevet tilbudt at få erstattet deres tab.

- at banken trækker beløbet på kassekreditten og dermed påfører dem et yderligere tab, som banken selv tjener på.

Vedrørende bankens påstand om afvisning bemærkes, at der ikke kan sættes lighedstegn mellem en finansiel kontrakt og et erhvervsforhold. Nærværende klage vedrører i øvrigt ikke et swappet fastforrentet realkreditlån til variabel CHF rente. De argumenter, som banken fremfører, gør ikke aftalen til en erhvervsmæssig forretning. Låntagerne er ikke et firma – men dem: M og K. I aftalen er ikke angivet et CVR-nr. – som består af 8 cifre. I aftalen er angivet et nummer bestående af 10 cifre.

Det fremgår af aftalen, at der kan klages til Pengeinstitutankenævnet.

Nævnet behandler fortrinsvis sager vedrørende private forhold. Deres klage - vedrørende en swapaftale – adskiller sig ikke væsentligt fra et privat kundeforhold. Sagen er imidlertid af helt privat karakter. SKAT har netop taget stilling til, at denne swapaftale ikke har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det må afvises, at sagen skal afvises, fordi der skal yderligere bevisførelse til at afgøre, om banken har været berettiget til at lukke forretningen uden K’s accept – når hun står som medunderskriver på kontrakten.

K bestrider, at hun har accepteret, at M kunne stå for den daglige håndtering af deres bankforretninger herunder træffe beslutninger om indgåelse og afslutning af konkrete bankforretninger.

Det er K, der er jurist og hende, som gennemlæser de aftaler, som de sammen indgår. Det er ikke acceptabelt, at banken lukkede forretningen efter at to af bankens ansatte har afholdt møde med M – uden K.

Hun har siden hun blev kunde i banken gjort, hvad hun kunne for at få bankens rådgivere til at forstå, at M hverken kan handle på hendes vegne, træffe beslutninger i hendes navn eller disponere over hendes indtægt.

Aftalen kunne ikke indgås uden K’s accept og banken var ikke berettiget til at lukke den uden. Det har de ikke fået fuldmagt til. Der er ingen klausul i aftalen, der gav banken ret til det. Aftalen blev ikke misligholdt. M havde ikke fuldmagt til at handle på K’s vegne. Når banken til trods herfor tillod sig at afslutte forretningen, begik banken en ansvarspådragende handling og må erstatte tabet herved.

Da deres datter D fyldte 18 år, bad K forinden banken om at få børneopsparingen stillet til rådighed, da hun skulle have pengene i fødselsdagsgave. Der blev udstedt et fint gavebevis, som hun fik overrakt på dagen. Beløbet udgjorde ifølge beviset ca. 36.017 kr.

Da D efterfølgende skulle have pengene udbetalt for at betale for en rejse, var rådighedsbeløbet slet ikke i nærheden af det angivne beløb. Selvom der på beviset stod "ca." var beløbet reduceret med så mange tusinde kr. D fik med andre ord en gave, som efterfølgende delvist blev trukket ud af hænderne på hende i takt med, at rådighedsbeløbet faldt. I banken fandt man det uheldigt, men – i modsætning til dem – helt acceptabelt. Det er muligt, at det er, som det skal være, men så bør man vel undlade at benytte gavebeviser i sådanne situationer.

Hvis man ikke kan regne med, at man får det beløb stillet til rådighed, som et indestående på en konto opgøres til, når man får det i form af et gavebevis, burde pengene i stedet for være blevet udbetalt. Meningen med at udlevere et gavebevis er jo ikke, at banken fortsat skal kunne trække beløb på kontoen.

Da K bad om at få opgjort kontoen, inden D fyldte 18 år, må det være det beløb, der står på kontoen, den dag hun bliver 18 eller måske dagen efter, hvis det ikke lige er gået igennem på selve dagen, der er hendes. At banken vælger at udstede et gavebevis frem for at udbetale pengene, bør ikke medføre, at der fortsat forsvinder en meget stor del af gaven.

Jyske Bank har til støtte for den principale afvisningspåstand anført, at klagen vedrører et erhvervsforhold, idet den konkrete CZK-DKK swapforretning er indgået for at opnå en lavere renteudgift på en del af den af klagerne ejede ejendomsportefølje.

Klagernes engagement med banken har bl.a. bestået i indgåelse af finansielle kontrakter, hvor man bl.a. har swappet fastforrentede realkreditlån til variabel CHF rente. Klagen vedrører én af disse finansielle kontrakter, hvorfor Ankenævnet ikke kan behandle sagen.

Det gøres endvidere gældende, at "Aftale om handel med afledte finansielle instrumenter" er indgået i et CVR-nr. og ikke i klagernes CPR-nr.

Banken har til støtte for den subsidiære afvisningspåstand anført, at en nærmere vurdering af de konkrete omstændigheder i forbindelse med lukningen af CZK-DKK forretningen er af afgørende betydning for en vurdering af sagen. En sådan vurdering kræver en bevisbedømmelse af disse omstændigheder, herunder hvad banken og klagerne har sagt og gjort. En sådan bevisbedømmelse kan ikke finde sted for Ankenævnet, hvor nævnet ikke kan behandle sagen.

Banken har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at K gennem adskillige år har accepteret, at M har stået for den daglige håndtering af deres bankforretninger, herunder truffet beslutning om indgåelse og afslutning af konkrete bankforretninger.

K og M har begge underskrevet indgåede aftaler med banken og der er derfor begge ligestillet, hvad angår rettigheder og forpligtelser i relation til banken.

Det gøres gældende, at banken har været berettiget til at lukke CZK-DKK swapforretningen efter aftale med M som følge af den opståede negative markedsværdi i efteråret 2007.

På baggrund heraf afviser banken at erstatte klagernes tab på CZK-DKK swapforretningen eller at stille dem som om forretningen ikke var blevet lukket i efteråret 2007.

Banken har ikke begået ansvarspådragende fejl eller forsømmelser.

Det bemærkes, at klagerne i løbet af 3 år har haft en samlet gevinst på 391.000 kr. på indgåede og afsluttede swapforretninger.

Det fremlagte gavebevis udstedes af banken, hvis indskyderen på en børneopsparing ønsker dette – typisk til at benytte overfor barnet på det tidspunkt, hvor børneopsparingen kommer til udbetaling.

Når værdien af D’s børneopsparing udgjorde et andet beløb ved kontoens ophævelse, skyldtes dette udsving i værdien på de aktier, der udgjorde en del af opsparingen.

Det fremgår af gavebeviset, at det ikke kan bruges som dokumentation for bl.a. kontoens eller depotets saldo.

Det måtte stå klart for D og indskyderen, at man ikke kan støtte ret på det beløb gavebeviset udviser og at man må være forberedt på, at værdien kan være en anden ved ophævelsen, hvis opsparingen består helt eller delvist af værdipapirer. Beløbet er endvidere angivet med en "ca." – betegnelse.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion

Jyske Bank har anført, at valutaswappen blev lukket efter aftale med M og at K gennem adskillige år har accepteret, at han stod for den daglige håndtering af deres bankforretninger og herunder har truffet beslutning om indgåelse og afslutning af konkrete bankforretninger.

Ankenævnet finder, at en afklaring af sagens nærmere omstændigheder herunder, om K må anses for at have givet M fuldmagt til at lukke den omtvistede valutaswap, vil forudsætte en yderligere bevisførelse bl.a. i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet, men som i givet fald må finde sted for domstolene. Ankenævnet afviser derfor sagen i medfør af § 7, stk. 1 i nævnets vedtægter.

Klagerne har under sagen i øvrigt fremlagt et "Gavebevis" for deres datter D. Ankenævnet bemærker, at det af "Gavebeviset" fremgår, at gaven omfatter aktier, hvis værdi i sagens natur kan svinge, at der foran det angivne beløb er anført: "ca." og at beviset ikke er dokumentation for kontoens/depotets saldo.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.