Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagsnummer:480/2009
Dato:13-12-2010
Ankenævn:Vibeke Rønne, Hans Daugaard, Troels Hauer Holmberg, Niels Bolt Jørgensen
Klageemne:Garantbeviser - rådgivning
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:



Indledning.

Denne sag vedrører klagers krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagens omstændigheder.

Den 13. oktober 2000 tegnede klageren garantikapital for 1.000 kr. i Løkken Sparekasse.

Beløbet blev indsat på en garantikapitalkonto. Pr. den 31. december hvert år blev tilskrevne renter overført til en garantkonto.

Den 5. december 2002 indsatte klager på garantikapitalkontoen yderligere 19.000 kr., den 7. juni 2005 30.000 kr. den 27. oktober 2006 80.000 kr. og den 2. november 2006 120.000 kr. Saldoen udgjorde herefter 250.000 kr.

Klageren har efterfølgende hævet i alt 130.000 kr., så saldoen den 1. august 2008 udgjorde 120.000 kr.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at Sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde ca. 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har fremlagt bl.a. brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantibeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer med blandt andet følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Løkken Sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 kr. indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Den 26. februar blev der overført 46.000 kr. fra garantikapitalkontoen til en kapitalpensionskonto.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har den 5. maj 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal udbetale hans garantikapital på 120.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at spørgsmålet om risici ved tegning af garantikapital i tilfælde af, at sparekassen gik konkurs blev drøftet ved tegningen i 2006, men at enhver tvivl om bankens likviditet bestemt blev fejet af bordet af sparekassens medarbejder. Dette skete bl.a. under henvisning til bankens store egenkapital. Sparekassens medarbejder tilføjede endda, at skulle det umulige alligevel ske, ville han omgående kontakte klageren for at overføre beløbet til en anden konto.

Som følge af mange skriverier i dagbladene i august 2008 kontaktede han i efteråret 2008 sparekassen med henblik på at hæve eller få flyttet de resterende 120.000 kr. fra garantikapitalkontoen.

Sparekassen oplyste, at det ville koste 10 % af beløbet. Rådgiveren rådede ham i øvrigt til at vente et par dage med den endelige beslutning, idet sparekassen befandt sig i en positiv forhandlingssituation. Han gav flere gange i løbet af 2008 udtryk for sin usikkerhed vedrørende garantikapitalens sikkerhed og sparekassens troværdighed og soliditet. Bekymringerne blev imidlertid hver gang fejet af bordet af rådgiveren med besked om, at der ingen grund var til panik eller bekymring, da sparekassen havde en god egenkapital, økonomi og solvens.

Et par dage senere, var der lukket for enhver transaktion.

Spørgsmål om risici vedrørende denne form for investering blev først alvorligt fremhævet under samtalerne i 2008.

Han blev først klar over den reelle risiko – dvs. at det var en såkaldt ansvarlig kapital – da rådgiveren den 26. februar 2009 overførte 46.000 kr. til en kapitalpension.

Bortset fra kontoudtog har han ikke modtaget nogen form for bevis eller kvittering for indbetalingerne fra 2000 frem til 2006, hvoraf vilkårene for tegningen tydeligt fremgår.

Ifølge en undersøgelse udført af foreningen Garantløkken, har næsten 30 % af foreningens medlemmer oplyst, at de ikke har modtaget kvitteringer ved indskud på garantikapitalkonti.

De oplysninger og forbehold, der står på en kvittering eller andet sagsmateriale, som bankens advokat har henvist til, er det rene volapyk for almindelige kunder. Man forventer derfor at blive ordentligt og grundigt orienteret og vejledt, hvis ikke andet, så i så fald mundtligt, når man betror banken sin opsparing.

Han er således blevet både dårligt rådgivet og misinformeret.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klageren. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Klagerens referat fra dennes samtaler med Løkken Sparekasses medarbejder om muligheden for opsigelse i efteråret 2008 bestrides, ligesom det bestrides, at en medarbejder i Løkken Sparekasse skulle have påtaget sig at kontakte klageren i tilfælde af, at den økonomiske situation i Løkken Sparekasse udviklede sig negativt.

Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 kan ikke lægges til grund som dokumentation for mangelfuld rådgivning i forhold til klageren i denne sag. Det fremgår ikke af rapportens konklusion, at sparekassen skulle have handlet ansvarspådragende overfor sine kunder.

Oplysningerne fra foreningen Garantløkken kan ikke tillægges betydning for nærværende sag. Foreningen har en særlig interesse i resultatet af den nævnte medlemsundersøgelse, som ikke er gennemført på et objektivt og neutralt grundlag.

Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici fremgik af bl.a. de kvitteringer, der blev udstedt ved tegningen. Efter sparekassens praksis blev en sådan kvittering udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapitalen. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer. Man kan derfor ikke fremlægge kopi kvitteringerne for klagerens garantiindskud. Det må imidlertid formodes, at klageren i overensstemmelse med sparekassens praksis fik tilsendt kvitteringer.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garanter fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Klageren har på intet tidspunkt forud for maj 2009 reklameret i forhold til Løkken Sparekasse over den gennemførte tegning.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

To medlemmer – Vibeke Rønne og Niels Bolt Jørgensen, der i medfør af Ankenævnets vedtægter § 13, stk. 1, er tillagt to stemmer – udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen, eller om sparekassen har handlet ansvarspådragende i forbindelse med klagerens tiltag i august 2008 med henblik på at hæve beløbet på garantikapitalkontoen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Troels Hauer Holmberg – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:




Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.