Indefrysning af opsagt garantikapital. Indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i september 2008 i Løkken Sparekasse for midler til finansiering af byggeomkostninger.

Sagsnummer:175/2009
Dato:11-02-2011
Ankenævn:Vibeke Rønne, Hans Daugaard, Karin Duerlund, Carsten Holdum, Ole Jørgensen
Klageemne:Garantbeviser - rådgivning
Garantbeviser - opsigelse
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Indefrysning af opsagt garantikapital. Indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i september 2008 i Løkken Sparekasse for midler til finansiering af byggeomkostninger.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:OF SD
Senere dom: Retten i Roskilde (dom afsagt den 27. februar 2013)



Indledning.

Denne sag vedrører Løkken Sparekasses indefrysning af opsagt garantikapital samt klagernes indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i september 2008 i Løkken Sparekasse for midler til finansiering af byggeomkostninger.

Sagens omstændigheder.

Klagerne i denne sag er ægtefællerne M og H.

Den 29. april 2005 tegnede M garantikapital for 50.000 kr. i Løkken Sparekasse. Beløbet blev indsat på en garantikapitalkonto (nr. -105) og hævet ved tre hævninger på henholdsvis 20.000 kr., 12.000 kr. og 18.000 kr. i perioden 13. juli 2005 – 15. maj 2007.

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og med virkning fra den 1. januar 2007 blev der indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

Stk. 2

Ingen garanter er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse helt eller delvis, og ingen har krav herpå. Sparekassen er kun berettiget til at indløse garantikapitalen, såfremt antallet af garantstemmer ikke derved bringes under 1.000, garantikapitalen ikke under 1 mio. kroner og egenkapitalen ikke under kravet i Lov om finansiel virksomhed § 124.

…"

Den 4. september 2007 tegnede M og H garantikapital for hver 250.000 kr., der blev indsat på deres respektive garantikapitalkonti (nr. -105 og -114). På hver garantikapitalkonto blev der i begyndelsen af 2008 hævet 249.000 kr. Saldoen på hver garantikapitalkonto var herefter 1.000 kr.

Tilskrevne renter på garantikapitalkontiene blev overført til separate garantkonti i sparekassen.

Den 17. september 2008 blev der indsat 200.000 kr. på hver af klagernes garantikapitalkonti. Beløbene blev straks opsagt til udbetaling den 17. december 2008

Klagerne har oplyst, at de i 2007/2008 opførte et nyt enfamilieshus. Byggeriet blev finansieret med en byggekredit i Løkken Sparekasse. I juni 2008 blev byggekreditten omlagt til et realkreditlån. De i alt 400.000 kr., som den 17. september 2008 blev indsat på garantikapitalkontiene, var sidste rate af entreprisesummen, som skulle betales, når nogle konstaterede mangler ved byggeriet var udbedret, forventeligt i slutningen af december 2008.

Efter det oplyste var rentesatsen på garantikapitalkonti på daværende tidspunkt 5,75 %. Rentesatsen på garantkonti med indeståender på 250.000 kr. – 500.000 kr. var 3,75 %.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital. På den baggrund afslog sparekassen at udbetale garantikapitalen til klagerne ved opsigelsesperiodens udløb den 17. december 2008.

Efter det oplyste optog klagerne hver et såkaldt garantikapitallån på 198.000 kr. i sparekassen til opfyldelse af deres forpligtelser i forbindelse med byggeriet.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 17. marts 2009 indgav klagerne en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Teksten var bl.a. følgende:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klagerne har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) og/eller LS Løkken skal betale 400.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at indsættelsen af de i alt 400.000 kr. på garantikapitalkontiene skete efter råd fra sparekassen, der vidste, at beløbet skulle anvendes til betaling af sidste rate af entreprisesummen i slutningen af december 2008. Sparekassen rådgav dem derfor også til straks at opsige beløbet til udbetaling med 3 måneders varsel til den 17. december 2008.

Ved opsigelsen blev der indgået en juridisk bindende aftale om udbetaling pr. den 17. december 2008. Sparekassen kunne ikke efterfølgende annullere aftalen. Suspensionen betød ikke at aftalen blev ophævet men alene, at opfyldelsen af aftalen blev udskudt.

En konkret aftale mellem sparekassen og en garant må have forrang for vedtægtsbestemmelsen § 3, stk. 2.

Den opsagte garantikapital udgik således af sparekassens garantikapitalgrundlag pr. den 17. december 2008 og blev almindeligt indlån. I modsat fald må det pålægges Løkken Sparekasse (LS Løkken) at udbetale garantikapitalbeløbet på 400.000 kr.

Klagen til Ankenævnet blev indgivet på et tidspunkt, hvor Løkken Sparekasse endnu havde tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed og således var omfattet af nævnets kompetence.

Sparekassens rådgivning i forbindelse med indsættelsen af de i alt 400.000 kr. var mangelfuld og erstatningspådragende. Sparekassen forsømte at rådgive dem om risikoen ved placeringen og om alternative placeringsmuligheder.

Merrenten på garantikapitalkontiene var i forhold til en eventuel alternativ placering på garantkonti beskeden og stod ikke mål med risikoen.

Hvis de var blevet gjort opmærksom på, at sparekassen efter sin egen opfattelse kunne vælge at undlade at opfylde aftalen om udbetaling, ville de ikke have foretaget indskuddene. Navnlig under hensyn til at der var tale om lånte midler, der skulle betales til tredjemand, måtte det være åbenbart for sparekassen, at midlerne skulle være garanteret til rådighed.

De modtog ingen kvitteringer, hvor tegningen af garantikapital blev bekræftet. Sparekassen har ikke dokumenteret, at kvitteringer blev udstedt. De fik heller ikke sparekassens vedtægter eller andet lignende materiale.

Hvis de havde modtaget fyldestgørende rådgivning, ville de ikke have foretaget indsættelserne på garantikapitalkontoen. Erstatningsbetingelsen om årsagsforbindelse er således opfyldt. Deres tab er desuden en påregnelig (adækvat) følge af sparekassens mangelfulde oplysninger. Der foreligger ikke egen skyld.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning i relation til den rådgivning klagerne har fået i forbindelse med tegning af garantikapitalen, forudsætter en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført, at klagernes krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital ikke kan gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2, indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klagerne måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet klagerne (garanterne) ikke er simple kreditor efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at klagerne som garanter ikke havde et retskrav på indløsning af sit garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Pengeinstitutankenævnet har i en sammenlignelig sag afgjort, at sparekassen var berettiget til at suspendere udbetaling af garantikapital den 3. november 2008, og at garantikapital, der var opsagt med 3 måneders varsel til en dato efter suspensionen af udbetaling af garantikapital, ikke kan kræves indløst.

Garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale. Klagerne blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne.

Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt kvitteringer til klagerne, hvor tegningerne af garantikapital blev bekræftet.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende. Klagerne undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre deres indsigelser gældende.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Garanterne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klagerne ikke har løftet bevisbyrden for, at de ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagernes egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

For så vidt angår spørgsmålet om opsigelse af garantikapital følger det af vedtægterne for Løkken Sparekasse § 3, stk. 2, bl.a., at ingen garant har krav på at få sin garantikapital indløst.

Ankenævnet finder, at det var foreneligt med sparekassens vedtægter, at sparekassen i november 2006 traf beslutning om indførelse af en opsigelsesfrist på 3 måneder ved hævning af garantikapital og den 3. november 2008 besluttede at suspendere udbetaling af garantikapital indtil videre.

Det bemærkes i den forbindelse, at Løkken Sparekasses meddelelse til garanter af november 2006 ikke kan anses som et tilsagn om udbetaling af garantikapital efter en opsigelsesfrist på 3 måneder, uanset om vedtægternes bestemmelser, herunder § 3, stk. 2, var opfyldt.

Garantikapital indgår i en sparekasses kernekapital. Klagernes krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital er således krav, som ikke er omfattet af den statslige garantiordning, jf. § 1 i lov om finansiel stabilitet. Kravet kan ikke gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder, uanset om sparekassen har accepteret klagernes opsigelse af garantikapital.

Spørgsmålet er herefter, om kravene kan rettes mod Løkken Sparebank (EBH Bank), fordi Løkken Sparekasse har handlet ansvarspådragende herunder som følge af manglende udbetaling af de opsagte beløb.

Som nævnt må beslutningen om at indføre en 3 måneders opsigelsesfrist og om at suspendere udbetaling af garantikapital anses for at være i overensstemmelse med § 3, stk. 2, i sparekassens vedtægter.

Det forhold, at garantikapital, der er blevet opsagt med 3 måneders varsel til en dato efter den 2. november 2008, ikke er blevet udbetalt, kan derfor ikke medføre, at sparekassen har pådraget sig erstatningsansvar over for klagerne.

Efter det anførte kan der ikke gives klagerne medhold i, at de på baggrund af opsigelsen af garantikapitalen den 17. september 2008 til udbetaling den 17. december 2008 har krav på udbetaling af det opsagte beløb.

Det bemærkes, at Ankenævnet ikke kan behandle en klage over foreningen LS Løkken.

Tre medlemmer – Vibeke Rønne, Karin Duerlund og Ole Jørgensen – udtaler herefter:

For så vidt angår spørgsmålet om mangelfuld rådgivning, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klagerne tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at denne del af sagen afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Carsten Holdum – udtaler:

Beløbene på 2 x 200.000 kr., som den 17. september 2008 blev indsat på klagernes garantikapitalkonti i Løkken Sparekasse, var lånte midler til finansiering af klagernes byggeri, hvilket sparekassen var bekendt med. Dette var endvidere årsagen til, at beløbene straks blev opsagt til udbetaling den 17. december 2008.

Vi finder, at sparekassen begik en ansvarspådragende fejl ved at anbefale klagerne at placere midlerne på garantikapitalkonti, hvorved klagerne ikke opnåede den fornødne sikkerhed for at kunne opfylde deres forpligtelser i forbindelse med byggeriet.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :




Klagen tages ikke til følge for så vidt angår spørgsmålet, om klagerne på baggrund af opsigelsen af garantikapitalen den 17. september 2008 til udbetaling den 17. december 2008 har krav på udbetaling af det opsagte beløb.

Ankenævnet kan ikke behandle spørgsmålet, om hvorvidt Løkken Sparekasse som følge af mangelfuld rådgivning har pådraget sig et erstatningsansvar for klagernes tab af garantikapital.