Andelsboligforeningens indsigelser om mangelfuld rådgivning ved hjemtagelse af variabelt forrentede realkreditlån kombineret med renteswapaftaler.

Sagsnummer:579/2011
Dato:28-08-2013
Ankenævn:Vibeke Rønne, Christian Bremer, Hans Daugaard, Troels Hauer Holmberg og Karin Sønderbæk
Klageemne:Rente - øvrige spørgsmål
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Andelsboligforeningens indsigelser om mangelfuld rådgivning ved hjemtagelse af variabelt forrentede realkreditlån kombineret med renteswapaftaler.
Indklagede:Nykredit Bank
Øvrige oplysninger:OF
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Denne sag vedrører, om Nykredit Bank pådrog sig et erstatningsansvar for mangelfuld rådgivning af en andelsboligforening i forbindelse med, at foreningen indgik renteswapaftaler med banken med en hovedstol på i alt ca. 65 mio. kr.

Sagens omstændigheder

Klageren i denne sag er en andelsboligforening, der blev stiftet i 1999. Foreningen består af i alt 178 lejligheder. Andelsboligforeningens ejendom var finansieret med realkreditlån hos R samt et banklån.

I august 2006 udarbejdede foreningens daværende administrator et projektforslag til renovering af ejendommens tag med samtidig etablering af nye taglejligheder, altaner og en række andre renoveringsarbejder. På generalforsamlinger i august 2006 vedtog foreningen byggeprojektet.

Nykredit Bank har fremlagt plancher fra et seminar den 25. januar 2007, som banken afholdt for ansatte hos andelsboligforeningens administrator, herunder medarbejderen A, der varetog kontakten til foreningen. På seminaret blev forskellige finansieringsløsninger gennemgået, herunder traditionelle fastforrentede realkreditlån samt en kombination af variabelt forrentet realkreditlån og renteswapaftale. Følgende fremgår af en planche:

"Konverterbart realkreditlån kontra
CIBOR6 + fast renteaftale (swap)

· Rente 5,17%

·Rente 4,50%

· Rente 0,67%
(kontantlån)

Man sparer således 0,67% ved at vælge swap-løsningen
frem for realkreditlånet. Besparelsen er et udtryk for salg af
konverteringspræmien

Hertil kommer at man ikke får et kurstab på realkreditlånet
CIBOR6 – altid tæt på kurs 99,90

Ved stigende renter fremkommer der en positiv markeds-
værdi (kursgevinst)"

Den 25. marts 2007 sendte banken et finansieringsforslag til A til brug for A’s drøftelser med andelsboligforeningen om finansieringen af byggeprojektet og overtagelse af foreningens realkreditfinansiering hos R. Forslaget indebar optagelse af tre CIBOR6 realkreditlån á ca. 30 mio. kr., heraf to med 10 års afdragsfrihed, kombineret med renteswapaftaler, hvorved renten ville stige med 0,14 % om året i 10 år fra 3,75 % til 5,15 %, hvorefter den ville være fast i 10 år.

Den 2. april og den 30. april 2007 modtog A nye finansieringsforslag fra banken med enkelte justeringer, herunder hvad angår rentesatser og løbetid.

Andelsboligforeningen afholdt generalforsamlinger den 19. og den 28. juni 2007, hvor A deltog som dirigent. Generalforsamlingerne vedtog det byggeprojekt, der blev behandlet på generalforsamlingerne året før i en udvidet udgave således, at det samlede budget udgjorde ca. 87,5 mio. kr. Generalforsamlingerne meddelte bestyrelsen "bemyndigelse til at vælge lånetype, afdragsfrihed, løbetid og forrentning."

To medlemmer af foreningens bestyrelse underskrev den 28. juni 2007 på vegne af ABF en rammeaftale med banken om handel med valuta og værdipapirer/finansielle instrumenter. Det fremgår af rammeaftalen, at markedsværdien af forretninger, der ikke er baseret på børsnoterede værdipapirer foretages på grundlag af værdien af nettobetalingsrækken (netto-cashflow), hvor nettobetalingsrækken opgøres som forskellen mellem betalingsforpligtelserne i den oprindeligt indgåede forretning og i en modforretning. Aftalen indeholder endvidere en bestemmelse om, at banken uden varsel kan stille krav om sikkerhedsstillelse for en negativ markedsværdi.

Den 31. juli 2007 indgik foreningen en 30-årig renteswapaftale med banken. Ifølge aftalen skulle banken betale en rente baseret på CIBOR 6 beregnet af en hovedstol, der de første ti år var på 30.553.000 kr., hvorefter den faldt svarende til afdragsprofilen på et samtidigt optaget CIBOR 6 realkreditlån. Foreningens betalinger var fastsat i aftalen som en rentetrappe startende på 3,75 % p.a.

Den 8. august 2007 var A til endnu et seminar i banken. Banken har fremlagt et planchesæt fra seminaret, der indeholder en planche svarende til den ovenfor citerede. Dog er rentesatserne ændret og rentebesparelsen er angivet til 1,06 %. Planchen efterfølges af en planche med følgende tekst:

"Konverterbart realkreditlån kontra
CIBOR6 + fast renteaftale (swap)

Mer-prisen på det konverterbare realkreditlån er ca. 20% !

Hvilke andelsboligforeninger er interesseret i at betale en højere rente nu for måske om 2 eller 5 år at omlægge lånet til et nyt lån med lavere rente?

Krav til rentefald?"

På generalforsamling den 2. juli 2008 bemyndigede foreningen bestyrelsen til at omlægge foreningens realkreditlån og banklån, herunder vælge lånetype, løbetid og afdragsfrihed i forbindelse med optagelse af nye lån til finansiering af tagbolig- og altanprojektet. I forlængelse heraf modtog A fra banken beregninger på hjemtagelse af CIBOR3 lån samt renteswapaftaler med rentetrappe til afløsning af foreningens resterende realkreditlån hos R.

Den 8. august 2008 indgik foreningen en ny renteswapaftale med banken med en hovedstol, der det første år var på 26.754.000 kr. stigende til 35.554.000 kr. Baggrunden herfor var, at det var planen, at foreningen samtidig med renteswapaftalen skulle optage et realkreditlån på førstnævnte beløb og året efter et realkreditlån på ca. 8,8 mio. kr. svarende til et af de realkreditlån foreningen havde hos R, der først skulle refinansieres året efter. I forbindelse med indgåelsen af renteswapaftalen udarbejdede banken en egnethedstest, hvoraf fremgår:

"Virksomheden har efterspurgt isoleret rådgivning i et bestemt finansielt instrument.

Ud fra virksomhedens oplysninger vurderer vi at Rentederivater, danske vil passe til virksomhedens investeringsformål, virksomhedens finansielle evne til at bære eventuelle investeringsrisici samt det kendskabsniveau virksomhedens repræsentant besidder i forhold til instrumentets risici:"

Egnethedstestens konklusion var baseret på svar vedrørende bestyrelsens forhold.

Den 7. august 2009 optog foreningen som planlagt et realkreditlån hos Nykredit Realkredit på ca. 8,8 mio. kr. og indfriede det tilbageværende lån hos R.

Det fremgår af foreningens årsrapport for perioden 1. juli 2008 til 30. juni 2009, underskrevet af bestyrelsen den 12. oktober 2009, at markedsværdien af foreningens renteswapaftaler havde en negativ påvirkning af foreningens egenkapital med ca. 10,8 mio. kr.

Ved notat af 3. september 2009 udtalte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at andelsboligforeninger skulle indregne markedsværdien af renteswapaftaler i balancen, ihvertfald hvis andelsboligforeningen har optaget foreningens ejendom til dagsværdi. Ved notat af 12. februar 2010 udtalte Erhvervs- og Byggestyrelsen, at værdien af renteswapaftaler skal medtages ved beregning af en andelsboligforenings nettoformue, hvis det efter en konkret vurdering af nødvendigt for at give et retvisende billede af andelsboligforeningens aktiver og passiver, og altid hvis renteswapaftalen er en integreret del af et prioritetslåneforhold og ejendommen er optaget til dagsværdi.

Andelsboligforeningen klagede den 8. april 2011 til banken over forløbet. Banken afviste klagen den 17. maj 2011 og efterfølgende korrespondance og møder førte ikke til enighed.

Den negative markedsværdi af de to renteswapaftaler udgjorde pr. 1. maj 2013 ca. 40 mio. kr.

Banken har under sagen oplyst, at renteswapaftalernes prisstruktur er bygget op således, at der, som en del af den faste rente, betales en kreditmarginal. Denne kreditmarginal indeholder elementer til dækning af forventede omkostninger, herunder likviditets- og solvensomkostninger baseret på kundens kreditrisiko, samt almindelig indtjening. Da aftalerne er indgået for 30-årige perioder, kender banken endnu ikke de fuldstændige likviditets- og solvensomkostninger for hele løbetiden. Banken har fortsat kreditrisikoen på aftalerne og det er derfor ikke muligt at oplyse om indtjeningen på de konkrete aftaler.

Parternes påstande

Den 30. december 2011 har andelsboligforeningen indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Nykredit Bank skal stille foreningen som om, der i stedet for renteswapaftalerne var optaget sædvanlige fastforrentede obligationslån, som var blevet nedkonverteret i takt med det faldende renteniveau, og at renteswapaftalerne ændres eller tilsidesættes, så andelsboligforeningen kan udtræde af aftalerne uden tab.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at den er en andelsboligforening, hvorfor den er en sammenslutning af forbrugere. Størrelsen af andelsboligforeningen ændrer ikke på det faktum. Ej heller at foreningen blev rådgivet til at etablere tagboliger af foreningens daværende administrator.

Banken havde en selvstændig rådgivningsforpligtelse over for andelsboligforeningen. Rådgivningen af foreningen er omfattet af EU-reglerne om investorbeskyttelse. Reglerne er ikke blevet fulgt. Banken kan ikke henholde sig til, at foreningen var repræsenteret af A, da reglerne ikke kan sættes ud af kraft blot fordi, en kyndig mellemmand påtager sig at bistå med at hjemtage lån for en i øvrigt af reglerne beskyttet kunde. A var ikke forpligtet til at følge reglerne, hvorfor de ville blive sat ud af kraft, hvis en finansiel virksomhed blot kunne benytte en mellemmand.

Også før investorbeskyttelsesreglerne trådte i kraft den 1. november 2007, skulle banken efter god skik reglerne yde rådgivning, herunder ud fra "kend din kunde"-princippet, jf. god skik bekendtgørelsen §§ 5 og 6.

En overtrædelse af de offentligretlige regler har den betydning, at bevisbyrden vendes således, at banken skal godtgøre, at de egnet- hensigtsmæssighedsbetragtninger samt individuelle hensyn, som reglerne har til formål at sikre, er opfyldt på anden måde og at det foreslåede produkt opfylder kundens formål samt at kunden forstår og kan bære de med transaktionen forbundne risici.

Banken oplyste, at hensigten med renteswapaftalerne var at sikre en fast kendt lav rente i lånenes løbetid.

Banken skulle have rådgivet om finansieringsforslagets væsentlige vilkår, herunder swapaftalernes indfrielsesvilkår, der indebar, at foreningen ikke havde mulighed for at refinansiere de underliggende obligationslån ved ændrede renteniveauer og dermed udøve aktiv gældspleje.

Banken skulle have oplyst om swapaftalernes negative indvirkning på andelskronen ved faldende renter og dermed den forøgede formuerisiko for foreningen. Selvom myndighedernes udtalelse herom først forelå i 2009 og 2010, har banken i andre tilsvarende sager i 2007 oplyst om den regnskabsmæssige problemstilling. Det følger af Ankenævnets afgørelse i sag nr. 1067/2010, hvor det også fremgår, at banken over for en anden andelsboligforening har fremhævet, at der ikke var konverteringsret til kurs 100.

Bankens rådgivningsforpligtelse skærpes, når der indgås aftaler med 30 års løbetid.

Banken har handlet ansvarspådragende ved at foreslå et produkt, der på grund af den manglende mulighed for konvertering og indflydelsen på andelskronen var aldeles uegnet for foreningen.

Banken har ikke opfyldt sin rådgivningsforpligtelse, hverken i de underskrevne aftaler eller på anden måde.

Rammeaftalens vilkår om sikkerhedsstillelse (stop loss) er et yderst bebyrdende aftalevilkår, som banken burde have rådgivet særskilt om.

Plancherne der blev anvendt på de seminarer, som A deltog i, udgør ikke den fornødne rådgivning. Plancherne er ensidige og forholder sig ikke til konsekvenserne af et efterfølgende rentefald. De indeholder en ensidig anprisning af det produkt, der er baseret på en renteswap.

Banken har ikke godtgjort, at A modtog tilstrækkelig rådgivning, hvad enten han kan identificeres med foreningen eller ej. Banken har i øvrigt ændret sin egen praksis og deltager nu fast på generalforsamlinger hos klageren i forbindelse med låneoptagelse.

Foreningen blev først bekendt med swapaftalernes negative indflydelse på andelskronen i forbindelse med udarbejdelsen af foreningens årsrapport for 2008/2009. Den har ikke udvist retsfortabende passivitet. Der er tale om et særdeles komplekst finansielt instrument, og foreningen har endvidere haft svært ved at få overblik over sagens faktiske og retlige omstændigheder.

Klageren deler ikke bankens opfattelse af, at prisstrukturen er meget kompleks. Spørgsmålet er, om hvorvidt det allerede på dagen for indgåelse af en renteswapaftale ville være forbundet med omkostninger at lukke produktet. Den tyske højesteret har fastslået, at den negative start-markedsværdi er udtryk for en alvorlig interessekonflikt, som banken som led i korrekt rådgivning var forpligtet til åbent at vise.

Foreningen har fået frataget muligheden for at udøve aktiv gældspleje ved løbende nedkontering. Tabet herved opfylder de almindelige erstatningsretlige betingelser efter gældende dansk ret.

Generalforsamlingernes bemyndigelse til bestyrelsen om at vælge lånetype m.v. indeholder ikke en bemyndigelse til at indgå swapaftaler.

Det er ikke korrekt, at A på en generalforsamling i 2006 skulle have nævnt finansieringsforslag, der indebar finansielle instrumenter. Avisartiklen indeholder et fejlcitat.

Nykredit Bank har anført, at sagen bør afvises, idet relationen mellem foreningen og banken ikke er et privat kundeforhold. Klagen adskiller sig væsentligt fra en klage vedrørende et privat kundeforhold. Foreningen er således erhvervskunde, og de indgåede finansielle forretninger er produkter, der entydigt er målrettet erhvervskunder.

Foreningen ejer en ejendom med 178 beboelseslejligheder og har optaget lån for over 130 mio. kr. Endvidere har foreningen gennem hele forløbet været rådgivet af en professionel administrator, som har varetaget foreningens økonomiske forhold.

Foreningen er en juridisk person med et klart defineret erhvervsmæssigt formål, nemlig at eje og administrere foreningens ejendom. Desuden har andelsboligforeninger en række lovbestemte forpligtelser, der vanskeligt lader sig løse uden bistand af et professionelt ejendomsadministrationsselskab.

Foreningen besluttede at gennemføre et tagboligprojekt, som udover renovering af taget bestod i etableringen af 17 tagboliger, og det var blandt andet til det formål, at foreningen optog de lån og indgik de finansielle forretninger, som er omfattet af sagen. Finansieringen af et sådant projekt har ikke karakter af et privat kundeforhold.

Sagen bør endvidere afvises i henhold til Ankenævnets vedtægter § 7, da der er usikkerhed om de fremkomne faktiske oplysninger i sagen. Eksempelvis er det væsentligt at få belyst, i hvilket omfang korrespondancen mellem banken og foreningen skete gennem A, samt i hvilket omfang banken har givet en række oplysninger til foreningen, hvilket bedst kan ske via vidne- og partsforklaringer fra de involverede personer.

Banken har ikke handlet ansvarspådragende. Når en kunde er repræsenteret af en rådgiver, kan banken lægge rådgiverens kendskab og erfaring til grund, når det vurderes, hvilke informationer rådgiveren som repræsentant skal modtage. Banken var berettiget til at lægge til grund, at A repræsenterede foreningen under finansieringsdrøftelserne.

Det er ikke ansvarspådragende at indgå aftale om en finansieringsløsning med en andelsboligforening uden at have deltaget på generalforsamlingen. Renteswapaftalerne er omfattet af generalforsamlingernes bemyndigelse til bestyrelsen om at indgå aftale om "forrentning". Bestyrelsen indestod i henhold til aftalelovens § 25 for at have bemyndigelse til at indgå aftalerne. Banken var ikke i ond tro. Foreningen burde have reageret langt tidligere, hvis den var af den opfattelse, at aftalerne var indgået uden bemyndigelse.

A havde på baggrund af deltagelse i seminarer og i forbindelse med tilsvarende sager et indgående kendskab til og erfaring med den type lån og forretninger, som foreningen indgik. Han kendte via de nævnte seminarer til de alternativer, som fandtes til den løsning, som foreningen valgte, og det fremgår af de anvendte plancher, at besparelsen ved indgåelse af en renteswapaftale er udtryk for salg af konverteringspræmien. Plancherne er anvendt over for personer, der havde erfaring med finansiering af fast ejendom, og ville have set anderledes ud, hvis de havde været anvendt over for personer uden erfaring.

A var klar over, at der afhængig af renteswapaftalernes markedsværdi kunne være omkostninger forbundet med at komme ud af rentetrapperne. Banken har således ikke overtrådt reglerne i investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, idet det ikke var relevant at gentage disse oplysninger i forbindelse med aftaleindgåelsen.

Banken foretog også en egnethedstest og vurderede, at renteswapaftalerne var egnede for foreningen.

Det fremgår af avisomtale af sagen, at A har præsenteret flere forskellige løsninger til foreningen.

Banken har overholdt de gældende retningslinjer i god skik regler m.v. i forbindelse med indgåelsen af forretningerne. Banken var ikke forpligtet til at rådgive bestyrelsen eller foreningens medlemmer i øvrigt, når foreningen var repræsenteret af en rådgiver med de nødvendige forudsætninger.

Aftalegrundlaget indeholder oplysninger om parternes rettigheder og forpligtelser og opfylder således reglerne i investorbeskyttelsesbekendtgørelsens § 6. Vilkåret i rammeaftalen om sikkerhedsstillelse har aldrig været anvendt over for foreningen.

Det var først i 2009 og 2010 at myndighederne udtalte, at finansielle forretninger som f.eks. rentetrapper under visse omstændigheder skal medregnes ved opgørelsen af andelskronen. Udtalelserne var begrundet i, at der var usikkerhed om spørgsmålet. I 2008 var det ikke sædvanlig praksis at medregne markedsværdien af finansielle forretninger. Banken havde derfor ikke på aftaletidspunktet mulighed for at oplyse herom.

Banken var ikke forpligtet til at oplyse om renteswapaftalernes prisstruktur. Den tyske dom, som klageren henviser til vedrører et særligt spekulativt produkt. Det følger af en senere tysk dom vedrørende en almindelig renteswap med renteafdækning til formål, at der ikke var en pligt til at oplyse om prisstrukturen.

Foreningen klagede først til banken ca. 1 ½ år efter, at den blev opmærksom på renteswapaftalernes konsekvenser. Foreningen brude langt tidligere have udtryk sin utilfredshed med rentetrapperne, og de påberåbte krav må derfor anses som bortfaldet som følge af passivitet.

Det bestrides, at der ved tabsopgørelsen skal inddrages muligheder for at konvertere løbende.

Ankenævnets bemærkninger

I sommeren 2007 traf andelsboligforeningens generalforsamling endelig beslutning om et omfattende ombygningsprojekt, der ville medføre en betragtelig forøgelse af foreningens realkreditgæld. I forlængelse heraf besluttede foreningen sig for en finansieringsløsning, hvor de eksisterende realkreditlån blev afløst af variabelt forrentede realkreditlån kombineret med renteswapaftaler, der sikrede foreningen en forud fastsat stigende rente på sin gæld. Den 31. juli 2007 og den 8. august 2008 indgik foreningen renteswapaftaler med Nykredit Bank med en samlet hovedstol på ca. 65 mio. kr.

Tre medlemmer – Vibeke Rønne, Christian Bremer og Karin Sønderbæk – udtaler:

Klagen vedrører en andelsboligforening med ca. 178 medlemmer. I forbindelse med indhentelse af finansieringsforslag var foreningen repræsenteret af sin professionelle administrator. Banken har anført, at bankens kommunikation med foreningen stort set kun er foregået gennem administrator.

På grund af sagens principielle karakter og usikkerheden om bedømmelsen af de fremkomne faktiske oplysninger finder vi, at klagen er uegnet til behandling i Ankenævnet, og stemmer derfor for, at sagen afvises i medfør at § 7, stk. 1, i Ankenævnets vedtægter.

To medlemmer – Hans Daugaard og Troels Hauer Holmberg – udtaler:

Vi finder ikke, at sagen er af så principiel juridisk karakter, at den bør afvises fra nævnsbehandling. Vi lægger herved til grund, at Ankenævnet tidligere har behandlet klager fra såvel andelsboligforeninger generelt, såvel som over bankers rådgivning af andelsboligforeninger i forbindelse med indgåelse af renteswapaftaler.

Det følger af de offentligretlige regler, som var gældende ved andelsboligforeningens indgåelse af aftaler i 2007 og 2008 - henholdsvis bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder og bekendtgørelsen om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel - at et pengeinstitut i forbindelse med indgåelse af f.eks. renteswapaftaler skal indhente relevante oplysninger fra kunden, herunder vedrørende bl.a. risikovillighed samt erfaring og formål med ydelsen. Pengeinstituttet skal på baggrund af de modtagne oplysninger yde kunden en retvisende og fyldestgørende rådgivning om relevante produkter - herunder vedrørende risici forbundet med produkterne. Det bemærkes, at disse offentligretlige regler kan have betydning for fastlæggelsen af det erstatningsretlige ansvarsgrundlag i en sag ved Ankenævnet.

Vi lægger til grund, at Nykredit Bank i sommeren 2007 havde kendskab til, at markedsværdien af en renteswapaftale i nogle tilfælde kunne få betydning for en andelsboligforenings egenkapital og dermed for andelskronen. Det fremgår af de i denne sag fremlagte plancher, at rentebesparelsen ved valg af renteswapaftaler kombineret med variabelt forrentede realkreditlån sammenholdt med fastforrentede realkreditlån var et udtryk for, at finansieringen var inkonvertibel.

Vi finder, at Nykredit Bank inden den indgik aftale med andelsboligforeningen om en finansieringsløsning af den omhandlede karakter og størrelse, skulle have rådgivet foreningen og sikret sig, at i hvert fald foreningens bestyrelse var bekendt med og accepterede den risiko for formuetab, som inkonvertibiliteten indebar, samt den usikkerhed om den regnskabsmæssige behandling af renteswapaftaler, som var banken bekendt.

Vi lægger til grund, at banken ikke ydede rådgivning direkte til andelsboligforeningens medlemmer eller bestyrelse, men alene gav faktiske oplysninger til administrator om forskellige finansieringsløsninger.

Vi finder det ikke godtgjort eller sandsynliggjort, at andelsboligforeningen modtog den nødvendige rådgivning fra administrator og finder ikke, at banken – på trods af administrators finansielle viden – berettiget kunne gå ud fra, at administrator ville løfte rådgivningsopgaven.

Vi finder det i øvrigt ikke godtgjort, at banken har rådgivet administrator tilstrækkeligt om fordele og ulemper ved konstruktionen med renteswaps.

Banken har som følge heraf handlet ansvarspådragende og er erstatningsansvarlig for det tab, som andelsboligforeningen har lidt. På baggrund af flertallets votum finder vi ikke anledning til at tage nærmere stilling til opgørelsen af tabet.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.