Spørgsmål om tegning af garantikapital var aftalt. Indsigelse om placering af personskadeerstatning i garantbeviser.

Sagsnummer:392/2009
Dato:02-03-2011
Ankenævn:Kari Sørensen, Troels Hauer Holmberg, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk.
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - øvrige spørgsmål
Ledetekst:Spørgsmål om tegning af garantikapital var aftalt. Indsigelse om placering af personskadeerstatning i garantbeviser.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører, om tegning af garantikapital var aftalt.

Sagens omstændigheder.

Klagerne M og H tegnede den 11. oktober 2002 garantikapital i Løkken Sparekasse for hver 20.000 kr.

Under sagen er der fremlagt en overførselskvittering adresseret til H for en udbetaling af 20.000 kr., hvorpå der med håndskrift var skrevet "garantbeviser".

Tilskrevne renter på klagernes garantikapitalkonti, blev løbende overført til klagernes garantkonto (-788).

Den 23. december 2002 var klagerne til et investeringsmøde i sparekassen. Af et resumé fra mødet fremgår, at rentesatserne for henholdsvis garantkonto, garantikapital og pension blev gennemgået, lige som mulighederne for placering af frie midler og pension drøftet.

På et ikke nærmere angivet tidspunkt modtog H en personskadeerstatning på 80.000 kr.

Af brev til H fra sparekassen dateret den 22. februar 2007 fremgår bl.a.:

"…

Pensionsdepoter og overførsel af [M]’s kapitalpension fra Nordea Liv Pension.

Depot nr. […]-420, Kapitalpension er investeret i Sparinvest Danske Obligationer. […] Du kan overveje om du hellere vil have pengene stående i garantikapital i Løkken Sparekasse til 4,50%. Men ellers er pengene placeret forsigtigt og langsigtet godt i danske obligationer. […]

Depot nr. […]-567, Ratepension er investeret i hhv. 4% RD 2008 som udløber til kurs 100 den 1. januar 2008 og en 5% RD 2019 som løbende bliver udtrukket til kurs 100. Desuden står der nu ca. 29.000 kr. kontant på kontoen. Her vil jeg anbefale dig at sælge 5% RD 2019 og sammen med de 29.000 kr. placere pengene i f.eks. 4% RD 2012 obligation til kurs 99,00 eller evt. i vores garantikapital til p.t. 4,50% i rente.

Obligationen giver en god fast rente, og er uden udtræk. Garantikapital er med en variabel rente og er ansvarlig kapital i Løkken Sparekasse.

[…] Jeg fornemmer ikke du har interesse for noget med risiko.

…"

Samme dag blev der indsat 80.000 kr. på H’s garantikapitalkonto (-796). Den 23. oktober 2007 blev der hævet 75.000 kr. fra samme konto, så saldoen på H’s garantikapitalkonto herefter var 25.000 kr. Saldoen på M’s garantikapitalkonto (-818) var uændret 20.000 kr.

Pr. 31. december 2007 havde klagerne således samlet garantikapital i sparekassen for 45.000 kr.

Den 1. januar 2008 udløb H’s investering i 4% RD 2008 til kurs 100. Den 2. januar 2008 blev der tegnet garantikapital for 43.000 kr. Garantikapitalen blev indsat på en konto (-767) benævnt "garantibevis, pension".

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (nu EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valget i 2008 til sparekassens repræsentantskab.

Løkken Sparebank har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Banken har til eksempel fremlagt en kvittering for tegning af garantikapital og en kvittering for en forhøjelse af et eksisterende garantindskud. Af kvitteringerne fremgår bl.a.:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klagerne har den 8. april 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 88.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at de i 2002 skiftede bank til Løkken Sparekasse.

De har ingen indsigt i handel med værdipapirer m.m.

På investeringsmødet den 23. december 2002 gjorde de det klart, at de ikke ønskede at anbringe deres penge i noget risikabelt. De gjorde således udtrykkeligt opmærksom på, at de hellere ville "gå med livrem og seler" end at løbe nogen risiko, da pengene som følge af H’s handicaps ikke kunne tjenes ind igen.

På mødet fik de oplyst, at hvis de tegnede garantbeviser, kunne de få en højere rente. De har kun modtaget en overførselskvittering, hvorpå der med håndskrift var skrevet "garantbeviser". De har ikke modtaget information om, at man hæftede personligt med garantbeviserne. De kan ikke hæfte for noget, de ikke har skrevet under på.

Det fremgår af sparekassens brev af 22. februar 2007, at H ikke er risikovillig. På trods af dette blev H’s garantikapital samme dato forhøjet med 80.000 kr.

Det forhold, at de 80.000 kr. udgjorde H’s personskadeerstatning, burde have indikeret overfor sparekassen, at pengene ikke skulle investeres i noget risikabelt.

De er uforstående overfor, at sparekassen placerede yderligere midler i ansvarlig garantikapital, når sparekassen vidste, at de ikke ønskede nogen risiko. Midlerne blev placeret uden deres viden.

Da de hørte rygter i lokalsamfundet om problemer i sparekassen, kontaktede de sparekassen for at høre, om det kunne få konsekvenser for dem. Til deres overraskelse meddelte sparekassen, at de hæftede med deres garantbeviser for 45.000 kr. samt at de også havde en kapitalpension på 46.000 kr., der var investeret i ansvarlig garantikapital. Ifølge sparekassen var der ingen grund til bekymring.

Det bestrides, at erstatningskravet skal nedsættes helt eller delvist på grund af egen skyld, idet sparekassen er professionel sagkyndig part, mens de er forbrugere. Sparekassen har tilsidesat retsforskrifter for rådgivningen om karakteren af garantikapital.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale mellem klagerne og sparekassen. I forbindelse med tegningen blev klagerne orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne.

Efter en vedtægtsændring i 2000 blev de hidtidige garantbeviser afløst af kvitteringer, der indeholdt en bekræftelse på, at den pågældende garant havde tegnet garantikapital. Efter sparekassens praksis blev en sådan kvittering udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapitalen. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer, man kan derfor ikke fremlægge kopi af de konkrete kvitteringer.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klagerne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garanter fik klagerne endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagernes årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

Klagerne undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre deres indsigelser gældende.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klagerne ikke har løftet bevisbyrden for, at de ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagernes egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Det bestrides i øvrigt, at klagerne har tilkendegivet overfor sparekassen, at man ikke ønskede at løbe nogen risiko overhovedet.

Det fremgår netop af sparekassens brev af 22. februar 2007, at klagernes oprindelige placering af deres pensionsmidler ikke var fuldstændig uden risiko. Den til garantikapitalen knyttede risiko oversteg i 2007 ikke den risiko, der var forbundet med de obligationer, klagernes pensionsmidler i øvrigt var investeret i.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

For så vidt angår placeringen af H’s udløbne obligationer i garantikapital den 2. januar 2008 udtaler to medlemmer – Kari Sørensen og Troels Hauer Holmberg, der i medfør af Ankenævnets vedtægter § 13, stk. 1 – er tillagt to stemmer:

Vi finder ikke, at det mod klagernes benægtelse kan lægges til grund, at Løkken Sparekasse udstedte en kvittering til H, hvoraf det tydeligt fremgik, at H tegnede garantikapital for det udtrukne beløb på 43.000 kr. Der er herved lagt vægt på Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008, jf. rapporten af 25. marts 2009.

Da det i efteråret 2008 var for sent at opsige garantikapitalen som følge af indløsningsstoppet i november 2008, kan det ikke bebrejdes H, at hun ikke reklamerede over tegningen af garantikapitalen, da hun på daværende tidspunkt blev bekendt med tegningen.

Vi finder herefter, at Løkken Sparebank skal stille H, som om der den 2. januar 2008 ikke blev tegnet garantikapital for det omtvistede beløb på 43.000 kr.

To medlemmer – Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk – udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med tegningen af garantikapital for 43.000 kr. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

For så vidt angår garantikapital tegnet før 1. januar 2008 udtaler tre medlemmer - Kari Sørensen, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk:

Vi finder ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klagerne tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen, herunder om sparekassen vejledte H tilstrækkeligt om placering af personskadeerstatning på særskilt konto for bl.a. at beskytte midlerne mod kreditorforfølgning, jf. retsplejelovens § 513, stk. 1, samt betydningen heraf. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at denne del af sagen afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Et medlem – Troels Hauer Holmberg, der i medfør af Ankenævnets vedtægter § 13, stk. 1, er tillagt to stemmer – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder jeg, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klagerne sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer jeg for, at der gives klagerne medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Løkken Sparebank skal inden 4 uger stille klagerne som om, der den 2. januar 2008 ikke blev tegnet garantikapital for 43.000 kr.

Ankenævnet kan i øvrigt ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.