Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagsnummer:350/2009
Dato:07-12-2010
Ankenævn:John Mosegaard, Jesper Claus Christensen, Karin Duerlund, Carsten Holdum, Karin Ladegaard
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - rådgivning
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagens omstændigheder.

Klageren, der er født i 1940, tegnede i 1986 garantikapital for 3.000 kr. i Løkken Sparekasse. Beløbet blev indsat på en garantikapitalkonto nr. -541 i sparekassen.

Efter det oplyste udstedte sparekassen på daværende tidspunkt et Garantibevis i forbindelse med tegning af garantikapital. Af garantibeviset fremgik bl.a.:

"Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Garantibeviset kan hverken af garanten eller sparekassen kræves indløst.

Garanten er stemmeberettiget ved valg af sparekassens repræsentantskab …"

I årene 1998 – 2003 stod der 1.000 kr. på garantikapitalkontoen (-541).

I årene 2004 og 2005 blev der indsat henholdsvis 19.000 kr. og 30.000 kr. på garantikapitalkontoen. Sparekassens kvittering for indskuddet på 30.000 kr. er fremlagt under sagen. Af kvitteringen fremgår bl.a.:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Transaktionen fremgår endvidere af to overførselskvitteringer, der viser beløbet, og nummeret på kontiene, hvor beløbet blev henholdsvis hævet (garantkonto -408) og indsat (garantikapitalkonto -541). Posteringsteksten for udbetalingen var "ovf til Garantikapital". Posteringsteksten for indbetalingen var "indbetaling".

Den 6. december 2006 blev der indsat 200.000 kr. på garantikapitalkontoen. Den 1. april 2008 blev der hævet 50.000 kr. Indeståendet udgjorde herefter 200.000 kr.

I årene 2005 - 2008 havde klageren et samlet indestående i sparekassen på henholdsvis ca. 598.000 kr., 327.000 kr., 275.000 kr. og 228.000 kr. Klagerens skattemæssige indkomst varierede i samme periode i intervallet ca. 172.000 kr. - 142.000 kr. årligt, hvoraf ca. 11.000 kr. – 16.000 kr. var kapitalindkomst, som stort set svarede til rentetilskrivningerne på garantikapitalkontoen.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S (nu EBH Bank A/S), som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Den 1. april 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Løkken Sparebank har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 200.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at sparekassen uopfordret rådede hende til at placere hele opsparingen på garantikapitalkontoen. Hun gjorde det klart for sparekassen, at hun ikke ønskede at løbe nogen risiko. Opsparingen var et nødvendigt supplement til hendes pension, for at hun kunne blive boende i sin lejlighed. Ifølge sparekassen var der tale om en højrentekonto med tre måneders opsigelse. Sparekassen forsikrede hende om, at der ingen problemer ville blive.

Hun er på intet tidspunkt blevet gjort bekendt med nogen risiko. Der er heller ikke på noget tidspunkt blevet udarbejdet en risikoprofil.

Der blev ikke udstedt nogen kvittering for indsættelsen af beløbet på 200.000 kr. i 2006. I så fald ville hun have gemt den sammen med de øvrige kvitteringer.

Hun havde alle sine midler placeret i sparekassen, som gennem hele hendes liv havde været involveret i hendes pengesager. Det er derfor uforståeligt, at sparekassen nu bestrider hendes oplysninger.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens afgørelse må forudsætte mundtlige forklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale. Klageren blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Det bestrides, at sparekassen som anført af klageren skulle have oplyst, at der ikke var nogen risiko ved at tegne garantikapital.

Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt et garantibevis i forbindelse med klagerens tegning af garantikapital i henholdsvis 1986 og 1990 og kvitteringer for garantikapitalen i forbindelse med tegningerne i 2004 - 2006.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Garanterne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

Der blev afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen hvert fjerde år, senest i efteråret 2008. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende. Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre indsigelse.

I november 2006 sendte sparekassen en brochure om garantikapital til samtlige personer, som på daværende tidspunkt var registreret som indehavere af garantikapital, idet man samtidig oplyste, at der nu var mulighed for indskud på op til 250.000 kr. pr. person. Klageren burde i hvert fald senest ved modtagelsen af dette materiale have indset, at garantikapital havde en særlig karakter som ansvarlig kapital, og at hun risikerede at miste pengene, hvis sparekassen kom i økonomiske problemer.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at hun ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

På tegningstidspunkterne har klageren haft et betydeligt indestående på sin garantkonto, hvorfor det bestrides, at samtlige klagerens midler på tegningstidspunkterne blev placeret i garantikapital.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Tre medlemmer – John Mosegaard, Jesper Claus Christensen og Karin Duerlund - udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen, herunder henset til den risiko klageren påtog sig set i forhold til klagerens samlede formueforhold og økonomiske situation. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Carsten Holdum og Karin Ladegaard – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand om betaling af 200.000 kr.

Vi finder endvidere, at det efter det foreliggende må lægges til grund, at hele klagerens opsparing efter indsættelsen af beløbet på 200.000 kr. den 6. december 2006 var placeret på klagerens garantikapitalkonto i sparekassen, og at opsparingen var et nødvendigt supplement til klagerens pension for at klageren kunne blive boende i sin lejlighed.

Vi finder derfor også ud fra et synspunkt om risikospredning, at sparekassen begik en ansvarspådragende fejl ved sin rådgivning af klageren, og at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal erstatte klagerens tab herved. Da klageren forud for indsættelsen af de 200.000 kr. havde garantikapital for 50.000 kr., og efterfølgende hævede 50.000 kr. vil bankens erstatningspligt med denne begrundelse dog være begrænset til 150.000 kr. af garantikapitalen.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.