Indsigelse mod nedskrivning af entreprenørgaranti

Sagsnummer:263/2011
Dato:26-06-2012
Ankenævn:John Mosegaard, Karin Duerlund, Troels Hauer Holmberg, Anna Marie Schou Ringive og Erik Sevaldsen
Klageemne:Garanti - udbetaling
Ledetekst:Indsigelse mod nedskrivning af entreprenørgaranti
Indklagede:Jyske Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Denne sag vedrører klagernes indsigelse mod Jyske Banks nedskrivning af en entreprenørgaranti.

Sagens omstændigheder

Den 29. oktober 2007 afgav en entreprenør et tilbud til klagerne om opførelse af et parcelhus for en entreprisesum på 1.516.000 kr. ekskl. moms. Klagerne underskrev en accept af tilbuddet. Tilbuddet blev også underskrevet af entreprenøren.

Der blev efterfølgende mellem entreprenøren og klagerne, der var repræsenteret ved advokat, indgået nærmere aftaler om opførelsen af ejendommen. Det blev bl.a. aftalt, at 5 % af entreprisesummen, som klagerne kunne tilbageholde, skulle erstattes af en bankgaranti tre måneder efter afleveringsforretningen og efter mangler er udbedret.

Den 20. februar 2008 udskrev entreprenøren et nyt eksemplar af tilbuddet på 1.516.000 kr. ekskl. moms på ny samt et supplerende tilbud på 41.600 kr. ekskl. moms for et ventilationsanlæg. Den 24. april 2008 underskrev klagerne begge tilbud. Parterne underskrev endvidere samme dag en standardiseret forbrugeraftale til brug for indgåelse af aftale om håndværksarbejde.

Den 25. april 2008 udstedte Jyske Bank, hvor entreprenøren var kunde, en garanti til klagerne for "et beløb af indtil 500.000 kr. […] til sikkerhed for opfyldelse af alle entreprenørens forpligtelser iht. entreprisetilbud af 29. oktober 2007 omfattende udførelse af parcelhus". Endvidere fremgår bl.a.:

"…

Når aflevering har fundet sted, jf. ABT 93 § 28, nedskrives garantien til 5 % af entreprisesummen, jf. ABT 93 § 6, stk. 2.

Garantien påvirkes ikke af, at bygherren giver entreprenøren udsættelse med hensyn til opfyldelse af dennes forpligtelser. Krav omfattet af garantien bortfalder ikke, selv om bygherren efter aflevering udbetaler entreprisesummen eller dele deraf til entreprenøren.

Udbetaling iht. garantien

Hvis bygherren ønsker udbetaling iht. denne garanti, skal dette i medfør af ABT 93 § 6, stk. 6, skriftligt og samtidigt meddeles til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb. Dette beløb udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, medmindre entreprenøren forinden over for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed har fremsat begæring om beslutning specielt med henblik på, om bygherrens udbetalingskrav er berettiget. …

D.Bortset fra spørgsmål om udbetaling under garantien, jf. ABT 93 § 6, stk. 6, behandles tvister mellem garanten og bygherren af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, jf. ABT 93 §§ 45 og 47.

…"

Af ABT 93 § 28, stk. 2 fremgår:

"…

Arbejdet anses for afleveret til bygherren når afleveringsforretning har fundet sted, medmindre der ved denne er påvist væsentlige mangler. Er dette tilfældet, afholdes ny afleveringsforretning, når entreprenøren har givet bygherren skriftlig meddelelse om, at manglerne er afhjulpet, jf. stk. 1 og stk. 3.

…"

Den 22. oktober 2008 underskrev klagerne og entreprenøren en afleveringsprotokol, hvorefter arbejdet var afleveret med de mangler, der fremgik af en separat mangels­liste. Manglerne skulle være afhjulpet senest den 1. december 2008. Endvidere fremgår blandt andet, at der skulle udstedes en kreditnota på 10.100 kr. ekskl. moms vedrørende malerarbejde m.m., og at der ved slutopgørelsen skulle tilbageholdes i alt 25.250 kr. ekskl. moms.

Ved brev af 3. februar 2009 til entreprenøren rykkede klagerne via deres advokat for udbedring af manglerne.

Klagerne har fremlagt efterfølgende korrespondance mellem parterne om klagernes mangelsindsigelser, herunder nye indsigelser vedrørende bl.a. installation af ventilationsanlæg og bortskaffelse af byggeaffald.

På foranledning af klagerne blev ejendommen den 9. juni 2010 gennemgået af en bygningssagkyndig.

Ved dekret af 10. juni 2010 gik entreprenøren konkurs.

Klagerne opgjorde deres krav mod entreprenøren til 151.750 kr. og anmodede banken om at betale under garantien. Beløbet var sammensat af 128.000 kr. vedrørende et tilbud fra en murer, 5.000 kr. til rapport fra byggesagkyndig og 18.750 kr. til advokatomkostninger.

Ved brev af 9. september 2010 meddelte banken, at garantien højst kunne gøres gældende for 75.800 kr., svarende til 5 % af entreprisesummen på 1.516.000 kr.

Klagerne fastholdt deres krav om betaling af yderligere 75.950 kr. (151.750 kr. - 75.800 kr.).

Parternes påstande

Den 3. maj 2011 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Jyske Bank skal betale 75.950 kr.

Jyske Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har anført, at Jyske Bank uberettiget har nedskrevet garantien mod deres vilje og viden.

Banken var ikke berettiget til at nedskrive garantien efter afleveringsforretningen, da byggeriet ikke blev afsluttet, og der var væsentlige mangler. Ved afleveringsforretningen blev der udarbejdet en liste over mangler, der skulle udbedres af entreprenøren. Bankgarantien kunne først nedskrives, når alle mangler var udbedret.

Årsagen til at de ikke straks henvendte sig til banken, var gentagne forsøg på at få afhjulpet manglerne via entreprenøren, således at der kunne afholdes en ny afleveringsforretning.

Ved etårsgennemgangen blev der udarbejdet en ny mangelsliste. Der var stadig mangler fra afleveringsforretningen, som ikke var blevet udbedret.

De skrev gentagne gange til entreprenøren med kopi til Jyske Bank med henblik på at få sagen afsluttet. De hørte imidlertid ikke fra nogen af parterne, og valgte derfor at få en byggesagkyndig gennemgang. Da de anmodede om at få garantien udbetalt, var garantibeløbet uberettiget nedskrevet til 5 % af entreprisesummen, hvilket de aldrig har accepteret.

Udgiften til byggesagkyndig var nødvendig for at dokumentere manglerne i det omfang entreprenøren ikke ville erkende dem.

Jyske Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at der ikke består noget kundeforhold mellem klagerne og banken. Klagen er derfor ikke omfattet af Ankenævnets kompetence, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 2.

Spørgsmålet omkring bankens manglende udbetaling af garantien burde have været indbragt for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed. Sagen bør derfor afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 4, stk. 1.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken anført, at garantien retmæssigt blev nedskrevet til 5 % af entreprisesummen, svarende til 75.800 kr., da byggeriet den 22. oktober 2008 blev afleveret. Dette fremgår tydeligt af både ABT 93 og garantidokumentet. Afleveringen er dokumenteret ved afleveringsprotokollen, som er underskrevet af både klagerne og entreprenøren.

Entreprenøren har oplyst til banken, at manglerne, der blev konstateret ved afleveringen, blev udbedret.

Der var ikke tale om så væsentlige mangler, at en ny afleveringsforretning skulle afholdes, jf. ABT 93 § 28, stk. 2.

Klagerne anmodede først om udbetaling under garantien næsten to år efter afleveringen.

Garantien omfatter kun entreprenørens forpligtelser i henhold til tilbud af 29. oktober 2007. Den omfatter således ikke udgifter til byggesagkyndig, advokatomkostninger og heller ikke eventuelle mangler ved ventilationsanlægget.

I hvert fald en del af de mangler, som klagerne nu gør gældende blev først konstateret efter etårsgennemgangen, og bør derfor ikke indgå i vurderingen af, om garantien kunne nedskrives i forbindelse med afleveringsforretningen.

Ankenævnets bemærkninger

Selvom der ikke bestod noget egentligt kundeforhold mellem klagerne og Jyske Bank, findes klagernes krav at være omfattet af Ankenævnets kompetence.

Behandlingen af sagen er ikke i henhold til lovgivningen henlagt til offentlige myndigheder eller andre anke- eller klagenævn, jf. Ankenævnets vedtægter § 4, stk. 1.

Ankenævnet finder herefter, at der ikke bør ske afvisning af sagen med ovenstående begrundelser.

Tre medlemmer – John Mosegaard, Karin Duerlund og Erik Sevaldsen – udtaler herefter:

Afleveringsprotokollen af 22. oktober 2008 må forstås således, at aflevering af byggeriet skete pr. denne dato med frist til den 1. december for afhjælpning af de konstaterede mangler. Der er ikke holdepunkter for at antage, at der var tale om så væsentlige mangler, at en ny afleveringsforretning skulle afholdes, jf. ABT 93 § 28, stk. 2.

Jyske Bank var på den baggrund berettiget til at nedskrive garantien til 5 % af entreprisesummen, eller i alt 75.800 kr.

Banken har efter det oplyste betalt beløbet til klagerne.

Vi stemmer derfor for, at klagerne derfor ikke får medhold i klagen.

To medlemmer – Troels Hauer Holmberg og Anna Marie Schou Ringive – udtaler herefter:

Som sagen er oplyst lægger vi til grund, at Jyske Bank nedskrev garantien til 5 % af entreprisesummen umiddelbart efter underskrivelsen af afleveringsprotokollen d. 22. oktober 2008. På dette tidspunkt finder vi ikke, at banken havde grundlag for at antage, at der ikke bestod så væsentlige mangler, at en ny afleveringsforretning skulle afholdes, jf. ABT 93 § 28, stk. 2. Vi finder dermed ikke at Jyske Bank var berettiget til at nedskrive garantien uden at dette var udtrykkeligt aftalt med klager. Som følge heraf stemmer vi for at give klager medhold.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Ankenævnets afgørelse

Klagerne får ikke medhold i klagen.