Indsigelse mod nedskrivning af garanti for entreprenørs forpligtelser.

Sagsnummer:162/2009
Dato:19-01-2010
Ankenævn:Vibeke Rønne, Peter Stig Hansen, Troels Hauer Holmberg, Ole Jørgensen, Jørn Ravn
Klageemne:Garanti - udbetaling
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Indsigelse mod nedskrivning af garanti for entreprenørs forpligtelser.
Indklagede:Fionia Bank (nu Nova Bank Fyn)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:


Indledning.

I forbindelse med en andelsboligforenings køb af en fast ejendom fra en bygherre fik foreningen transport i den bankgaranti, som en totalentreprenør via sin bank havde stillet over for bygherren. Klagen angår bankens nedskrivning af garantien.

Sagens omstændigheder.

I 2005 udbød et anpartsselskab – herefter benævnt byggeselskabet – et andelsboligprojekt. Byggeselskabet indgik i juli 2005 en totalentreprisekontrakt med en entreprenør om opførelsen af 16 andelsboliger for en entreprisesum på 11.204.800 kr. inkl. moms. Af kontrakten fremgår.

"...

§ 3

Tidsplan

Byggeriet udføres med forventet og forudsat opstart 15. august 2005, hvorefter aflevering af 1. etape (8 boliger) er aftalt til 15. oktober 2005, imens 2. etape (8 boliger) er aftalt til 1. februar 2006. Det tilstræbes kraftigt, at indflytning kan ske delvist allerede 1. oktober 2005.

Kontraktsmæssig aflevering er at sidestille med mulighed for indflytning og indebærer tillige, at fornødne tilladelser til ibrugtagning foreligger.

Proceduren for aflevering i henhold til ABT 93 § 28 skal således være afsluttet mangelsfrit på ovennævnte afleveringsterminer.

Bygherren indkalder til afleveringsforretning på baggrund af entreprenørens færdigmelding.

På afleveringsdagen aftales fornyet fælles gennemgang, med henblik på at konstatere om de på afleveringsdagen påberåbte mangler er afhjulpet.

§ 6

Sikkerhedsstillelse

Totalentreprenøren stiller sikkerhed i overensstemmelse med reglerne i ABT 93 § 6, senest 8 dage efter indgåelsen af nærværende kontrakt, svarende til 15 % af den accepterede entreprisesum excl. moms."

Den 15. september 2005 afgav Fionia Bank garanti for indtil 672.288 kr. vedrørende entreprenørens opfyldelse af entreprisekontrakten. Fionia Bank har anført, at garantien alene er stillet for etape 1. Af garantien fremgår:

"…

I. Udbetaling i henhold til garantien

Hvis bygherren ønsker udbetaling i henhold til denne garant, skal dette i medfør af ABT 93 § 6, stk. 6, skriftligt og samtidigt meddeles til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb.

II. Garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse)

A.

Når aflevering har fundet sted, jfr. ABT 93 § 28, nedskrives garantien til 10% af entreprisesummen, jfr. ABT 93 § 6, stk. 2.

B.

1 år efter afleveringstidspunktet nedskrives garantien til 2%, jfr. ABT 93 § 6, stk. 3. Dette gælder dog ikke, såfremt bygherren forinden over for entreprenøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald nedskrives garantien, når manglerne er afhjulpet."

I september 2005 blev der afholdt en stiftende generalforsamling i andelsboligforeningen vedrørende det af byggeselskabet udbudte projekt (første etape). Efter beslutning om foreningens stiftelse og valg af bestyrelse underskrev bestyrelsen betinget skøde og købsaftale om køb af projektet for så vidt angår etape 1.

I aftalen hedder det bl.a.:

"…

Overtagelse – Af levering:

Stk. 1:

Overtagelsesdagen forventes at blive 15. oktober 2005. Overtagelsesdagen er datoen for sidste boligs færdiggørelse, når denne er egnet til beboelse.

Overtagelsesdagen er foreløbigt fastsat og kan justeres af sælger, jf. tegningstilbuddets § 6.

Manglende færdiggørelse af udvendige arealer, eventuelt som følge af årstid og vejrlig, udskyder ikke overtagelsesdagen.

Mindre mangler, der ikke hindrer en normal brug af andelsboligerne, og som i henhold til entrepriseretlige regler ikke vil medføre, at bygherren kan nægte aflevering, udskyder ikke overtagelsesdagen, jf. afleveringsprincipperne i Almindelige Betingelser for Totalentreprise af 1993 (ABT 93) § 28.

Ejendommen henligger fra overtagelsesdagen for købers regning og risiko i enhver henseende, således at køber i skadestilfælde er berettiget til at oppebære assurancesummerne til anordningsmæssig anvendelse.

Sædvanlig forsikring for ejendommen tegnes forinden overtagelsen og vil være gældende 5 år.

§ 5

Afleveringsforretning – Mangelsansvar:

Byggeriets overgang fra anlæg til drift foretages ved en afleveringsforretning efter reglerne i ABT 93 § 28.

Såfremt der konstateres mangler, opregnes disse i særskilt afleveringsdokument for den enkelte bolig, hvilket dokument underskrives af såvel sælger som den enkelte andelshaver og/eller bestyrelsen. Mangler, som fremgår af afleveringsdokumentet, afhjælpes inden 4 uger.

Andelsboligforeningen kan ikke efterfølgende stille krav om afhjælpning af andre synlige mangler, som kunne og burde være påtalt ved afleveringen, end dem, der fremgår af afleveringsdokumentet.

I år efter byggeriets aflevering indkalder andelsboligforeningen til fornyet mangelgennemgang, hvorunder tidligere skjulte fejl og mangler påtales over for totalentreprenøren. Påtalte mangler afhjælpes herefter inden 4 uger efter 1 års gennemgangs afholdelse.

Totalentreprenøren hæfter for eventuelle skjulte fejl og mangler i henhold til dansk rets almindelige regler, dog således at mangelansvar er aftalt begrænset til 5 år fra afleveringsforretningens afholdelse. Sælgers ansvar for udførelse af haveanlæg, herunder beplantning, ophører dog 1 år efter afleveringen.

Sælger transporterer til køber enhver rettighed og garantistillelse, sælger måtte have i forhold til udførende totalentreprenør.

…"

Under sagen er fremlagt kopi af en korrespondance mellem andelsboligforeningens advokat og byggeselskabets advokat fra foråret 2006. Heraf fremgår, at der efter foreningens opfattelse var mangler ved byggeriet, som ikke ansås for færdigt, ligesom der ikke var afholdt afleveringsforretning.

Ved brev af 3. oktober 2006 meddelte andelsboligforeningens advokat Fionia Bank, at foreningen havde fået tiltransporteret den garanti, som banken havde stillet for totalentreprenøren. Ved brev af 4. s.m. bekræftede banken, at garantien var transporteret til andelsboligforeningen.

Fionia Bank har anført, at banken den 3. oktober 2006 nedskrev garantien til 10 %, idet der senest på dette tidspunkt måtte antages at være sket ibrugtagning af boligerne i etape et og dermed aflevering. Et år efter afleveringstidspunktet blev garantien nedskrevet til 2 %.

Under sagen er fremlagt kopi af korrespondance fra foråret 2008 mellem andelsboligforeningens advokat og byggeselskabets advokat vedrørende 1. års gennemgang af byggeriet omfattende etape 1 og 2.

I juni 2008 anlagde andelsboligforeningen retssag mod byggeselskabet med krav om betaling af 800.000 kr. vedrørende mangler.

Ved brev af 30. december 2008 meddelte Fionia Bank andelsboligforeningens advokat, at som følge af, at der de facto var sket aflevering af byggeriet, var garantien den 3. oktober 2006 blevet nedskrevet til 10 %. Da der ikke skriftligt var fremsat krav om afhjælpning af mangler inden den 3. oktober 2007, var garantien denne dato nedskrevet til 2 % af entreprisesummen.

Ved brev af 7. januar 2009 protesterede andelsboligforeningens advokat mod nedskrivningen af garantien med henvisning til, at der ikke var sket aflevering af byggeriet. Ved brev af 6. februar 2009 fastholdt banken nedskrivningen af garantien.

Parternes påstande.

Andelsboligforeningen har den 25. februar 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Fionia Bank skal anerkende, at "entreprenørgarantien ikke kan nedskrives på nuværende tidspunkt".

Fionia Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Andelsboligforeningen har anført, at byggeriet blev væsentligt forsinket således, at de enkelte andelshavere måtte flytte ind i deres boliger til trods for, at boligerne ikke var færdige.

Det bestrides, at entreprenøren har meddelt banken, at der er indkaldt til afleveringsforretning. Banken må i givet fald dokumentere dette.

Der blev ikke holdt nogen egentlig afleveringsforretning, men der var langvarige diskussioner om mangler og udbedringer. Dette førte til foreningens advokats indkaldelse til 1-årsgen­nemgang, hvor det blev fremhævet, at der fortsat ikke var holdt afleveringsforretning. Byggeriet kan ikke anses for afleveret.

Fionia Bank har derfor ikke været berettiget til at nedskrive garantien. Banken har i hvert fald bevisbyrden for, at betingelserne herfor var til stede, hvilket ikke er sket.

Nedskrivningen af garantien blev ikke meddelt foreningen eller dens advokat, uanset at transporten var noteret. Det er påfaldende, at nedskrivningen skete samtidig med anmeldelsen af transporten.

Nedskrivning kan først ske efter behørig afleveringsforretning og efter behørig 1-årig gennemgang. Hermed menes, at aflevering og gennemgang skal være foretaget inkl. udbedring af mangler konstateret henholdsvis ved afleveringsforretningen og 1-årsgennemgangen. Der sker ikke nedskrivning af garantien, såfremt der ikke er sket udbedring.

Det har ikke betydning, at bygningerne var taget i brug.

Af den fremlagte korrespondance med byggeselskabets advokat fremgår foreningens indsigelser, ligesom der ikke har været afholdt afleveringsforretning efter AB 92.

Det bestrides, at der ikke rettidigt er fremsat krav om afhjælpning mangler.

Med hensyn til bankens afvisningspåstand bestrides det, at Ankenævnet ikke skulle have kompetence til at behandle klagen som følge af, at garantien er stillet mellem to erhvervsdrivende. Andelsboligforeningen er ikke erhvervsdrivende.

Fionia Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at garantien er stillet mellem byggeselskabet og entreprenøren, der begge er erhvervsdrivende, hvorfor klagen falder uden Ankenævnets kompetence. Subsidiært bør afvisning ske som følge af, at en afgørelse vil forudsætte en omfattende bevisførelse, der ikke kan ske ved Ankenævnet.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Fionia Bank anført, at garantien blev stillet til sikkerhed for opførelsen af etape 1 og således de første otte boliger. Boligerne i etape 1 må senest anses for at være taget i brug den 3. oktober 2006, hvorfor der på dette tidspunkt er sket aflevering. Garantien er derfor nedskrevet i overensstemmelse med garantiens indhold og ABT 93.

De fremførte mangelsindsigelser vedrører etape 2, mens der på intet tidspunkt er gjort mangelsindsigelser gældende vedrørende etape 1.

Entreprenøren har meddelt banken, at indkaldelse til afleveringsforretning er sket på sædvanlig vis, og at aflevering har fundet sted. Aftaler mellem byggeselskabet og andelsboligforeningen om aflevering er uvedkommende for entreprenøren og banken. Andelsboligforeningen indtræder i garantien på samme vilkår, som var gældende for byggeselskabet.

Der er ikke rettidigt fremsat krav om afhjælpning af mangler.

Entreprenøren har over for banken bekræftet, at der er færdigmeldt/indkaldt til afleveringsforretning over for byggeselskabet, men byggeselskabet har afvist at afholde afleveringsforretning med entreprenøren. Det følger herefter af voldgiftspraksis, at der er sket aflevering på det tidspunkt, hvor afleveringsforretning burde have fundet sted, hvilket burde have været 10 dage herefter, uanset at bygherren havde den opfattelse, at der var væsentlige mangler. Entreprenøren har således krav på, at konstatering af arbejdets kvalitet sker på en afleveringsforretning.

Der er ikke fremsat skriftlige mangelsindsigelser inden et år efter afleveringen. Fristen for indkaldelse til 1-årsgennemgang udløb den 3. oktober 2007. Banken har haft ret til nedskrivning på dette tidspunkt, da der ikke forinden fremkom mangelsindsigelser, der kunne hindre en nedskrivning, hvorved bemærkes, at det ikke har betydning, at andelsboligforeningens advokat nævnte mødet den 16. april 2008 som 1-årsgen­nem­gang.

Klageren kan ikke egenhændigt definere og beslutte, hvorvidt en mangel er væsentlig og dermed eventuelt udgør en hindring for entreprenørens aflevering af arbejdet. Indflytning i bygningerne må anses som udtryk for, at manglerne ikke var væsentlige i den forstand, at de hindrede ibrugtagning. Det er således rimeligt at fastsætte afleveringstidspunktet til den 3. oktober 2006.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder ikke grundlag for at tage Fionia Banks afvisningspåstand til følge begrundet i, at den omhandlede garanti er stillet mellem to erhvervsdrivende, idet andelsboligforeningen ubestridt må anses for at være ikke erhvervsdrivende.

Ankenævnet finder imidlertid, at en afgørelse af sagen vil forudsætte en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene. Ankenævnet afviser derfor sagen efter Ankenævnets vedtægters § 7, stk. 1., hvorfor der træffes følgende


a f g ø r e l s e :

Ankenævnet kan ikke behandle denne klage.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.