Spørgsmål om tegning af garantikapital var aftalt samt indsigelse om mangelfuld rådgivning.

Sagsnummer:440/2009
Dato:23-11-2010
Ankenævn:John Mosegaard, Jesper Claus Christensen, Karin Duerlund, Carsten Holdum, Karin Ladegaard
Klageemne:Garantbeviser - øvrige spørgsmål
Garantbeviser - rådgivning
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Spørgsmål om tegning af garantikapital var aftalt samt indsigelse om mangelfuld rådgivning.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning.

Denne sag vedrører, om tegning af garantikapital var aftalt, samt klagerens indsigelse om mangelfuld rådgivning.

Sagens omstændigheder.

Den 22. juli 2003 blev der oprettet en garantikapitalkonto (nr. -552) til klageren i Løkken Sparekasse. På kontoen blev der indsat 20.000 kr. Indbetalingen fremgår af en kvittering, hvor kontonummeret og posteringsteksten "indbetaling" er anført.

Pr. den 31. december hvert år blev tilskrevne renter på garantikapitalkontoen overført til en separat konto (nr. -544) i sparekassen.

Den 15. juli 2005 og den 8. november 2006 blev der indsat yderligere henholdsvis 30.000 kr. og 200.000 kr. på garantikapitalkontoen (-522). Det samlede indestående var herefter 250.000 kr.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Den 23. april 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valget i 2008 til sparekassens repræsentantskab.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Banken har til eksempel fremlagt en kvittering for tegning af garantikapital og en kvittering for en forhøjelse af et eksisterende garantindskud. Af kvitteringerne fremgår bl.a.:

"…

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 250.000 kr. med tillæg af renter.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at hun på sparekassens anbefaling i 2003 indsatte 20.000 kr. på garantikapitalkontoen, hvorved hun kunne opnå et højere renteafkast på en anden konto.

Hun blev ikke oplyst om nogen risiko. Ved indbetalingen modtog hun alene den fremlagte overførselskvittering, hvoraf der ikke fremgår noget om særlige vilkår for kontoen.

Gennem årene modtog hun diverse tidsskrifter fra sparekassen, som hun ikke hæftede sig ved.

Overførslerne på henholdsvis 30.000 kr. og 200.000 kr. skete på sparekassens initiativ og uden hendes viden eller samtykke.

Det bestrides, at hun skulle have modtaget nogen som helst kvittering, hvoraf det fremgik, at hun havde købt garantbeviser.

Det må formodes, at sparekassen gemte udstedte kvitteringer i elektronisk form. Det er derfor påfaldende, at ingen af kvitteringerne for netop hendes garantikapital kan fremlægges.

Hun kendte ikke forskel på garantikapitalkontoen og garantkontoen. Via årsopgørelserne kontrollerede hun blot, at det samlede indestående svarede til hendes forventning om opsparingens størrelse.

Det bestrides, at hun som anført af banken skulle være formuende. Hun har således større gæld end opsparing. Hendes erfaring med investering i øvrigt er sagen uvedkommende.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens afgørelse må forudsætte en bevisførelse, som ikke kan ske for Ankenævnet.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klageren.

Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt kvitteringer, hvor tegningerne af garantikapital blev bekræftet. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer, og man kan derfor ikke fremlægge kopi af de konkrete kvitteringer.

I forbindelse med overførslerne blev der også udstedt overførselskvitteringer, jf. den fremlagt kvittering for indbetalingen den 22. juli 2003.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garant fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

I forbindelse med repræsentantskabsvalget i efteråret 2008 fik klageren tilsendt bl.a. en individuelt udformet stemmeseddel, hvor antallet af stemmer afhang af størrelsen af den tegnede garantikapital.

Sparekassen udsendte som fast praksis årsopgørelser, hvoraf fremgår, at der er tale om "Garantikapital". Sparekassen har ikke kopi af årsopgørelsen sendt til klageren.

Klageren undlod at reklamere og er allerede som følge heraf retligt forpligtet i forhold til den gennemførte tegning af garantikapital.

Klageren var formuende og havde erfaring med investering.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Klageren har derfor haft mulighed for at spekulere i at undlade at reklamere.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Klageren har udvist passivitet ved først at reagere i april 2009 og er allerede af den grund afskåret fra at gøre indsigelse gældende i relation til et eventuelt erstatningsansvar.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Klagerens garantikapital for i alt 250.000 kr. i Løkken Sparekasse fremgik af årsopgørelsen senest for året 2007.

Ankenævnet finder, at klageren ved at undlade at reagere herpå stiltiende accepterede, at midlerne var placeret som garantikapital.

Tre medlemmer – John Mosegaard, Jesper Claus Christensen og Karin Duerlund – udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Carsten Holdum og Karin Ladegaard – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.