Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital og overvejelser om hævning mod dekort.

Sagsnummer:371/2009
Dato:11-02-2011
Ankenævn:Vibeke Rønne, Hans Daugaard, Karin Duerlund, Carsten Holdum, Ole Jørgensen
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - rådgivning
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital og overvejelser om hævning mod dekort.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:



Indledning.

Denne sag vedrører klagernes indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse og overvejelser om hævning af garantikapitalen.

Sagens omstændigheder.

Klagerne i denne sag er ægtefællerne M og H

Den 18. oktober 2001 tegnede M garantikapital for 1.000 kr. i Løkken Sparekasse.

Den 16. august 2006 tegnede M og H garantikapital i sparekassen for henholdsvis 49.000 kr. og 50.000 kr.

For klagernes garantikapitalindskud udstedte sparekassen kvitteringer hvoraf bl.a. fremgik:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Renterne på garantikapitalkontiene blev løbende overført til en særskilt garantkonto i sparekassen.

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af sparekassen i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde. Samtidig blev der med virkning fra den 1. januar 2007 indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Ved e-mail af 29. september 2008 til sparekassen spurgte klagerne til sikkerheden for deres engagement, herunder navnlig for så vidt angik garantikapitalen.

På en engagementsoversigt, som sparekassen sendte til klagerne ved e-mail af 30. september 2008, havde sparekassen blandt andet noteret, at klagernes garantkonto var "Dækket af indskydergarantifonden", mens garantikapital var "ansvarlig indskudskapital".

Ved e-mail af 6. oktober 2008 henvendte klagerne sig til sparekassen om sparekassens soliditet bl.a. med henvisning til sparekassens halvårsregnskab for 2008, der viste et underskud på 600.000 kr. Klagerne anførte bl.a., at de ikke kunne tillade sig at "gamble med den forholdsvis beskedne opsparing, vi har" og at deres "indskud som ansvarlig garantikapital er jo ikke dækket af indskydergarantifonden i tilfælde af kollaps eller opkøb/fusion." Sparekassen besvarede henvendelsen samme dag med følgende e-mail:

"Jeg svarer lige kort på jeres henvendelse. Sparekassen tjente i første halvår ca. 22 mio. kr., som er brugt til kursregulering på sparekassens beholdning af obligationer og aktier med 14 mio. kr., samt nedskrivning på ud lån for ca. 8 mio. kr. Der er ikke tale om et enkelt engagement. Vi har ingen enkeltengagementer, der kan give sparekassen én på hatten. Et lille underskud på 600 tkr. tager vi ganske rolig i sparekassen. (I 1994 havde vi et underskud på 6,4 mio. kr. for hele året). Vi forventer at komme ud af 2008 med et overskud i størrelsesordenen 3-10 mio. kr., hvilket regnskab pr. 30.09. også indikerer, selvom det endnu ikke er helt færdig.

Løkken Sparekasse er ikke hængt mere ud i Finanstilsynet end andre er. Tilsynet var på ordinært besøg i juli 2008, hvor vi var tilfreds med gennemgangen, som ikke gav anledning til de store ændringer.

Til yderligere orientering vedtog regeringen i aftes, at indskydergarantien udvides til det ubegrænsede. Dv.s., at alt indlån nu er sikret, men selvfølgelig ikke garantikapital.

Temperaturen udmærket i sparekassen, men selvfølgelig kan vi ikke bare være isoleret fra finansuroen. Jeg vil ikke være betænkelig ved at have garantikapital (har selv 250 tkr.). Selvfølgelig kan I hæve jeres kapital nu eller opsige beløbene.

…"

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank (nu EBH Bank), som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Den 3. april 2009 indgav klagerne en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klagerne har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 100.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har bl.a. anført, at sparekassen som følge af utilstrækkelig, misvisende og fejlagtig information i forbindelse med deres indskud af garantikapital bør erstatte deres tab på i alt 100.000 kr.

Garantikapitalen på 1.000 kr., der blev indskudt den 18. oktober 2001, var en betingelse for oprettelsen af kundeforholdet. Hverken på daværende tidspunkt eller ved indskuddene den 16. august 2006 blev de rådgivet om garantikapitalens status og risikoen herved.

Teksten i kvitteringerne gav ingen mening for dem som almindelige kunder og kan ikke anses for retvisende og fyldestgørende information om garantikapital.

Sparekassens vedtægter er ikke blevet udleveret til dem.

De har til stadighed opfattet garantikapitalkontiene som almindelige indlånskonti på linje med garantkontoen. Renteforskellen var ikke stor. Der kunne frit hæves på garantikapitalkontiene som på de øvrige konti.

De var ikke klar over, at valg til sparekassens repræsentantskab havde sammenhæng med indlånene.

De hæftede sig ikke ved indbydelserne til garantmøder m.v. Da alle sparekassens kunder var garanter, var der ikke noget særligt herved.

De blev først ved sparekassens e-mail af 30. september 2008 klar over, at garantikapitalen ikke var omfattet af indskydergarantifonden.

Ved sparekassens e-mail af 6. oktober 2008 blev de på et fejlagtigt grundlag bibragt den klare opfattelse, at der ikke var risiko for at miste pengene. Sparekassen gav ikke et retvisende indtryk af sparekassen soliditet og handlede derved ansvarspådragende.

Ifølge en undersøgelsesrapport, som Finansiel Stabilitet har fået udarbejdet hos to advokater, var en række store og risikofyldte udlån til ejendomssektoren medvirkende årsag til sparekassens sammenbrud, hvilket står i skærende kontrast til oplysningerne i e-mailen. Sparekassen modtog endvidere i 2006 og 2008 advarsler fra Finanstilsynet om høj udlånsvækst og risikoprofil.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at vurderingen af et eventuelt erstatningsansvar for den tidligere ledelse i sparekassen overfor klagerne som garanter ikke vedrører et kundeforhold og dermed ikke er omfattet af Ankenævnets kompetence, jf. vedtægternes § 2, stk. 2. En vurdering heraf forudsætter endvidere en bevisførelse, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor klagen også under henvisning hertil bør afvises, jf. vedtægterne § 7, stk.1.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for frifindelsespåstanden bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klagerne. I forbindelse med tegningen blev klagerne orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Der blev udstedt en kvittering svarende til den under sagen fremlagte, hver gang en kunde tegnede garantikapital.

Klagerne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garant fik klagerne endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt.

I årsopgørelserne fra sparekassen fremgik kundens "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

Klagerne undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre deres indsigelser gældende.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klagerne ikke har løftet bevisbyrden for, at de ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagernes egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Klagerne har udvist passivitet ved først i marts 2009 at reklamere over tegningen.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Tre medlemmer – Vibeke Rønne, Karin Duerlund og Ole Jørgensen – udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klagerne tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Carsten Holdum – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klagerne sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klagerne medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:




Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.