Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse, for midler til finansiering af byggeomkostninger.

Sagsnummer:266/2009
Dato:19-01-2011
Ankenævn:Kari Sørensen, Erik Sevaldsen, Maria Hyldahl, Hans Daugaard
Klageemne:Garantbeviser - rådgivning
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse, for midler til finansiering af byggeomkostninger.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:


Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse for midler til finansiering af byggeomkostninger.

Sagens omstændigheder.

I 1993 tegnede klageren garantikapital for 2.000 kr. i Løkken Sparekasse. Beløbet blev indsat på en garantikapitalkonto (nr. -128.) Pr. den 31. december hvert år blev tilskrevne renter på garantikapitalkontoen overført til en garantkonto (-279).

Den 2. september 2008 blev der indsat 248.000 kr. på garantikapitalkontoen (-128), som herefter havde en saldo på 250.000 kr.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital. Med henvisning hertil afslog sparekassen i december 2008 en udbetalingsanmodning fra klageren.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at Sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 13. marts 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde ca. 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har fremlagt bl.a. brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantibeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer med blandt andet følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Løkken Sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 kr. indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Medarbejderen, M, som klageren var tilknyttet i sparekassen, har på foranledning af klageren i et brev af 18. november 2010 til Løkken Sparebank (EBH Bank) blandt andet anført:

"…

På [klagerens] løbende konto i Løkken Sparekasse indgik der den 29.8.2008 et større beløb. Fra denne løbende konto blev der den 2.9.2008 overført kr. 248.000 som supplement til bestående garantikapital på 2.000 kr., således at garantikapitalen i alt kom op på 250.000 kr.

Efter hvad jeg husker, så var det korrekt, at [klageren] senere skulle bruge garantikapitalen til nyt tag, samt at garantikapitalen blev opsagt til primo december 2008.

…"

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 248.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at de omtvistede 248.000 kr. skulle bruges til betaling af en udskiftning af taget på hans hus. Udskiftningen af taget skete i efteråret 2008, hvor han var bortrejst i forbindelse med et ansættelsesforhold i Grønland. Beløbet blev derfor samtidig med indsættelsen opsagt til udbetaling den 2. december 2008.

Han ønskede ikke at tage nogen risiko med pengene. M, der igennem 30 år havde været hans rådgiver i sparekassen, anbefalede placeringen. Ifølge M, som han havde tillid til, var der ingen risiko herved.

Det bestrides, at han fik tilsendt en kvittering for indbetalt garantikapital, jf. de under sagen fremlagte eksemplarer. Den kvittering, som sparekassen sendte, og som han først så ved sin hjemkomst, indeholder ingen oplysning om risiko.

Hvis overførslen var sket i umiddelbar forlængelse af aftalen, således at en eventuel kvittering var nået frem inden hans afrejse, ville han have haft en mulighed for at reagere i tide.

Han har ingen erindring om indholdet af det garantbevis, som måtte være blevet udstedt i forbindelse med indskuddet på 2.000 kr. i begyndelsen af 1990’erne.

Der er en klar årsagsforbindelse mellem sparekassens adfærd og hans tab, idet pengene ikke ville være anbragt som garantikapital, hvis ikke sparekassen havde overbevist ham om, at der ikke var nogen risiko.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klageren. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Det af klageren anførte om, at den ekspederende medarbejder, M, skulle have oplyst, at der ikke var risiko forbundet med tegning af garantikapital, bestrides.

M kunne på tegningstidspunktet berettiget gå ud fra, at det tegnede beløb kunne udbetales primo december 2008.

Det fremgår ikke af sparekassens registreringer, at garantikapitalen blev opsagt.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici fremgik af bl.a. de kvitteringer, der blev udstedt ved tegningen. Efter sparekassens praksis blev en sådan kvittering udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapitalen. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer. Man kan derfor ikke fremlægge kopi af kvitteringen for klagerens indskud på 248.000 kr. Det må imidlertid formodes, at klageren i overensstemmelse med sparekassens praksis fik tilsendt en kvittering.

I forbindelse med tegningen af indskuddet på 2.000 kr. i 1992 blev der udstedt et garantibevis.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garant fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddet som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Kvittering, valgmateriale m.v. blev sendt til den adresse, der var registreret i sparekassen som klagerens postadresse. Posten blev efter det oplyste tilset af klagerens hustru under klagerens ophold i Grønland.

Klageren er som følge af manglende reklamation retlig forpligtet i forhold til den gennemførte tegning af garantikapital.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

To medlemmer – Kari Sørensen og Erik Sevaldsen, der i medfør af vedtægternes § 13, stk. 1, er tillagt to stemmer – udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Maria Hyldahl – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :



Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.