Krav om udbetaling af garanti for entreprenørs forpligtelser

Sagsnummer:285/2011
Dato:26-06-2012
Ankenævn:Eva Hammerum, Christian Bremer, Maria Hyldahl, Jørn Ravn, Karin Sønderbæk
Klageemne:Garanti - udbetaling
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Krav om udbetaling af garanti for entreprenørs forpligtelser
Indklagede:Jyske Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Sagen vedrører krav om udbetaling af garanti for entreprenørs forpligtelser, herunder garantiens tidsmæssige udstrækning.

Sagens omstændigheder

Ved købsaftale af 6. juni 2004 købte klageren et hus af et anpartsselskab, S, for 3 mio. kr. Huset skulle opføres af S og skulle afleveres nøglefærdigt til klageren den 1. januar 2005.

Ved klagerens overtagelse af huset skulle der udstedes en garanti på 300.000 kr. til sikkerhed for opfyldelse af S’s forpligtelser. Tillæg til købsaftalen af 7. juli 2004 indeholdt blandt andet følgende herom:

"… Garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet med mindre køber forinden skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald ophører sikkerheden, når manglerne er afhjulpet, kravene frafaldet af køber eller det ved syn og skøn er konstateret, at der foreligger mangler, som sælger er forpligtet til at ud­bedre og disse mangler herefter er udbedret. Nærværende bestemmelse er ikke til hinder for, at tvister af parterne kan indbringes for domstolene. …

1 år og 5 år efter ejendommens ibrugtagning gennemføres 1-års og 5-års gennemgang, hvor eventuelle mangler registreres og afhjælpes indenfor sædvanlig rimelig tid uden vederlag for køber, for så vidt der er tale om mangler, som sælger bærer ansvaret for. …"

Huset blev afleveret til klageren den 1. januar 2005.

Jyske Bank udstedte på vegne S en garanti overfor klageren. Udkast til garanti af 7. januar 2005 indeholdt blandt andet følgende:



"…

Udbetaling iht. garantien

Hvis bygherren ønsker udbetaling iht. denne garanti, skal dette i medfør af AB 92 § 6, stk. 7, skriftligt og samtidigt meddeles til entreprenøren og ga­ranten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede mislig­holdelse samt størrelsen af det krævede beløb. Dette beløb udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, medmindre entreprenøren forinden over for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægs­virksomhed har fremsat begæring om beslutning specielt med henblik på, om bygherrens udbetalingskrav er berettiget. I så fald gælder regler i AB 92 § 46. …



B. 1 år efter afleveringstidspunktet nedskrives garantien til 2 % …

C.

Garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet, jf. AB 92 § 6, stk. 5. Dette gælder dog ikke, hvis bygherren forinden over for entrepre­nøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald ophører garantien, når manglerne er afhjulpet. …"



Klagerens advokat gjorde indsigelse over bankens udkast til garanti. Den 8. april 2005 udstedte Jyske Bank en garanti med følgende ordlyd:



"…

Til sikkerhed for

opfyldelse af sælgers forpligtelser pr. den endelige overtagelse 1/1-2005 af et nøglefærdigt hus på adressen […] i overensstemmelse med parternes aftalegrundlag.

Garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet med mindre køber forinden skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald ophører sikkerheden, når manglerne er afhjulpet, kravene frafaldet af kø­ber eller det ved syn og skøn er konstateret, at der foreligger mangler, som sælger er forpligtet til at udbedre og disse mangler herefter er udbed­ret. Nærværende bestemmelse er ikke til hinder for, at tvister af parterne kan indbringes for domstolene.

Gyldig fra i dag og til


1/1-2010

Underskrift

Garantien er gyldig i ovennævnte tidsrum, indenfor hvilket et eventuelt krav i henhold til garantien må være fremsat overfor banken. I modsat fald er garantien bortfaldet. …


…"



Banken har oplyst, at N, som var ejer af S, kautionerede personligt for S’s gæld til banken.

Den 3. december 2009 blev der gennemført 5-års gennemgang af ejendommen. Klagerens byggerådgiver udarbejdede en oversigt med 56 udestående arbejder/mangler. Ved e-mail af 18. december 2009 til banken meddelte klageren, at der ved 5-års gennemgangen var konstateret en række mangler, som S var anmodet om at udbedre, og at det var aftalt med S, at S fremlagde en plan for manglernes udbedring inden jul.

Ved e-mail af 29. december 2009 til banken meddelte klageren, at der endnu ikke var indgået aftale med S om manglernes udbedring, hvorfor klageren forbeholdt sig "retten til at kalde under garantien for manglernes afhjælpning."

Den 18. februar 2010 udarbejdede klagerens byggerådgiver en aftale mellem klageren og S vedrørende afslutning af 5-års eftersyn. Ifølge aftalen skulle S efterreparere diverse revner og udbedre isolering på loft uden udgift for klageren, indregulere varmeanlægget uden udgift for klageren, medmindre det viste sig, at manglerne hidrørte fra normalt slid af installationsdele samt installere et ventilationsanlæg mod klagerens betaling af 45.000 kr. Arbejderne skulle være afsluttet senest den 31. marts 2010. Aftalen blev underskrevet af klageren og S. Som bilag til aftalen var vedlagt oversigten fra 5-års gennemgangen med de 56 udestående arbejder/mangler.

Den 10. maj 2010 sendte S faktura nr. 38 vedrørende ventilationsanlæg, stor 45.000 kr. inklusiv moms og faktura nr. 40 vedrørende ekstraarbejder, stor 80.000 kr. inklusiv moms til klageren. Ved brev af 14. maj 2010 afviste klageren fakturaen vedrørende ekstraarbejder.

Ved e-mail af 13. juli 2010, sendt med kopi til banken, meddelte klageren, at manglerne ville blive afhjulpet af andre entreprenører, og at omkostningerne hertil ville blive trukket under garantien, hvis afhjælpning ikke var sket inden den 31. august 2010. Ved e-mail af 28. august 2010, sendt med kopi til banken, meddelte klageren, at manglerne ville blive afhjulpet af andre entreprenører og omkostningerne hertil trukket under garantien, hvis tidsplan for afhjælpning ikke forelå senest den 1. september 2010.

I september 2010 rettede klageren henvendelse til andre entreprenører med henblik på udførelse af udestående arbejder i henhold til 5-års protokollen.

Den 29. oktober 2010 blev S tvangsopløst.

Den 18. november 2010 anmodede klagerens advokat banken om udbetaling fra garantien. Banken afviste kravet den 8. december 2010 blandt andet med henvisning til, at S bestred, at der forelå misligholdelse fra S’s side. Den 17. december 2010 fremsatte klagerens advokat krav om betaling af i alt 73.974,38 kr. under garantien. Banken afviste kravet den 21. december 2010 med henvisning til, at N havde anført, at klageren ikke var berettiget til at få udbedret mangler af eksterne entreprenører.

Ved e-mail af 2. februar 2011 meddelte banken, at S ifølge S’s advokat havde et modkrav vedrørende ekstraarbejder. Ved e-mail af 23. februar 2011 meddelte banken, at S’s advokat havde anerkendt, at S ikke havde noget krav vedrørende faktura nr. 40 vedrørende ekstraarbejder, og at en af de af klagerens advokat fremsendte fakturaer på 56.422,50 kr. ikke vedrørte krav omfattet af garantien.

I e-mail af 1. marts 2011 foreslog klagerens advokat uden præjudice en samlet forligsmæssig løsning af krav og modkrav. I e-mail af 11. marts 2011 anførte banken, at S havde udbedret manglerne i overensstemmelse med kravene fra klagerens byggerådgiver. Banken fremkom endvidere uden præjudice med et modforslag til en samlet forligsmæssig løsning af sagen.

Klageren har opgjort sit krav til i alt 167.514,38 kr. Kravet omfatter følgende:



Faktura fra

Beløb, kr.

Udførelsestidspunkt oplyst af klageren

Entreprenør 1,

5 års gennemgang

56.422,50

Okt/nov 2010

Entreprenør 1,

5 års gennemgang

26.565,00

April 2011

Entreprenør 2,

gulvvarmeanlæg

25.875,00

Nov/dec 2010

Entreprenør 3,

varmeanlæg

5.625,00

Nov 2010

Entreprenør 4,

ventilation

17.292,50

Okt 2010

Byggerådgiver

20.000,00

Fra december 2009 til april 2011

Advokat

15.475,00

Fra nov 2010

Morarenter, 1,5 %

259,38

I alt

167.514,38



Klageren har fremlagt notat af 30. november 2010 fra entreprenør 1 med specifikation af, hvilke af de 56 udestående arbejder/mangler i notatet fra 5 års gennemgangen, der blev udbedret af entreprenør 1 og faktureret ved faktura stor 56.422,50 kr. Klageren har oplyst, at nr. 23 og 24 af de 56 udestående arbejder/mangler endnu ikke er udbedret, at 8 udestående arbejder/mangler blev udbedret af S, og at de øvrige arbejder/mangler er udbedret af entreprenør 2, 3 og 4.

Parternes påstande

Den 19. maj 2011 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Jyske Bank skal betale 167.514,38 kr. med tillæg af renter fra indgivelse af klagen.

Jyske Bank har nedlagt principal påstand om afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Parternes argumenter

Klageren har blandt andet anført, at der blev konstateret mangler ved 5-års gennemgangen.

Manglerne er dokumenteret i notat vedrørende 5-års gennemgang og i aftalen med S vedrørende afslutning af 5-års eftersynet.

Garantien er ikke ophørt, idet han reklamerede skriftligt over manglerne inden den 1. januar 2010. Den 29. december 2009 fremsatte han krav om afhjælpning af mangler og tog forbehold om at kalde garantien. Han henvendte sig endvidere personligt i banken samme dag, hvor banken skriftligt anerkendte modtagelsen af forbeholdet. Af garantiteksten og tillæg til købsaftalen fremgår, at garantien omfatter krav konstateret ind til 5 år efter afleveringen. Garantiteksten stiller ikke krav om, at der skal fremsættes et beløbsmæssigt krav. Det er helt sædvanligt, at kravets størrelse først kan opgøres på et senere tidspunkt, idet entreprenøren skal have mulighed for at afhjælpe manglerne. Han gjorde på et senere tidspunkt, da S var opløst, brug af forbeholdet og fremlagde en dokumenteret opgørelse af de konstaterede mangler. Banken blev løbende orienteret om manglernes udbedring uden at gøre indsigelse. Først i december 2010 afviste banken at lade ham kalde garantien.

Garantien var stillet til sikkerhed for S's forpligtelser og omfattede omkostninger til udbedring af mangler konstateret ved 5-års gennemgangen. Banken betalte således for hans omkostninger til udbedring af mangler efter 1-års gennemgangen.

S har anerkendt samtlige mangler oplistet i oversigten vedrørende 5-års gennemgangen som værende mangler. Han aftalte med S, at S skulle udbedre manglerne inden den 31. marts 2010. S udbedrede ikke manglerne inden den 31. marts 2010.

S blev sendt til tvangsopløsning den 18. august 2010, fra hvilken dato ingen var tegningsberettiget for S. S blev tvangsopløst den 29. oktober 2010.Da S er tvangsopløst, kan S ikke opfylde sine forpligtelser vedrørende udbedring af manglerne.

Han er derfor berettiget til at trække på den af banken stillede garanti for udgifter afholdt til udbedring af manglerne.

Samtlige mangler, på nær nr. 23 og 24, er udført i henhold til oversigten vedrørende 5-års gennemgangen. Den udførte mangelsudbedring og udførelsestidspunkt er dokumenterettilstrækkeligt, herunder med den fremlagte specifikation fra entreprenør 1. Det var nødvendigt med bistand fra byggerådgiver og advokat vedrørende udbedring af mangler og krav mod garantien.

Der eksisterer ikke noget krav vedrørende faktura nr. 40 vedrørende ekstraarbejder. Både S's advokat og banken har anerkendt dette, jf. e-mail af 1. marts 2011. Han har ikke anerkendt kravet vedrørende faktura nr. 38, men tilbød uden præjudice i forbindelse med forligsdrøftelser at acceptere delvis modregning. Banken har trods opfordring hertil ikke dokumenteret at have fået transport i

Ankenævnet er kompetent til at behandle sagen om bankens garantistillelse. Der er ikke behov for syn og skøn og bevisførelse i øvrigt, da samtlige mangler blev anerkendt, tiltrådt og underskrevet af S i aftalen vedrørende afslutning af 5-års eftersyn.

Jyske Bank har til støtte for frifindelsespåstanden blandt andet anført, at det udtrykkeligt fremgik af garantidokumentet, at garantien udløb den 1. januar 2010.

Klageren har godkendt garantiens ordlyd, som kommer fra tillæg til købsaftalen mellem klageren og S.

Der var ikke fremsat krav overfor banken i henhold til garantien inden garantiens udløb den 1. januar 2010. Klagerens e-mail af 29. december 2009 var ikke en fremsættelse af i krav i henhold til garantien, men blot et forbehold om retten til at kalde garantien for manglernes afhjælpning. Garantien ophørte derfor med at eksistere pr. 1. januar 2010. Klageren anmodede første gang om betaling under garantien den 18. november 2010. Garantien var udløbet inden da. Banken har ikke accepteret en forlængelse af garantiens løbetid. Banken tillægger ordlyden i garantiteksten stor betydning for det retvisende billede af bankens garantiforpligtelser, som anvendes i regnskabsmæssig sammenhæng.

Garantien omfatter alene forpligtelser "pr. den endelige overtagelse den 1/1-2005", som hidrører fra aflevering af det nøglefærdige hus, men ikke forpligtelser opstået efter afleveringen af det nøglefærdige hus.

Fakturaerne fra entreprenør 1 vedrører 5-års gennemgangen og er ikke omfattet af garantien. Den ene af disse fakturaer er endvidere dateret den 13. maj 2011, eller ca. 1½ som ikke er omfattet af garantien. Krav vedrørende de øvrige fakturaer er udokumenterede.

Klageren har ikke fremlagt den nødvendige dokumentation for kravene. Banken risikerer efterfølgende at blive mødt med indsigelser fra N vedrørende udbetalinger.

Jyske Bank har til støtte for den mere subsidiære påstand anført, at S's krav i henhold til faktura nr. 38, som er anerkendt af klageren, og faktura nr. 40 skal modregnes i klagerens krav. Fordringerne i henhold til faktura nr. 38 og nr. 40 er konnekse med klagerens påståede krav, hvorfor modregning kan ske uden særskilt modregningserklæring, jf. gældsbrevslovens § 27 og uden særskilt transport til banken. Det vil være en urimelig berigelse af klageren, hvis der ikke kan ske modregning i forhold til banken, da S er ophørt med at eksistere og dermed ikke kan gøre fordringerne gældende overfor klageren. Bankens hæftelse er subsidiær, og banken er berettiget til at fremføre indsigelser om hovedforholdet.

E-mail af 1. marts 2011 fra klagerens advokat var en del af forligsdrøftelserne mellem parterne, hvorfor der bør ses bort fra klagerens anbringende om, at S's advokat har anerkendt, at S ikke har noget krav vedrørende faktura nr. 38 og 40, og at S's advokat og banken har anerkendt faktura stor 17.292,50 kr. Banken har aldrig givet afkald på krav i henhold til faktura nr. 40. S var ophørt med at eksistere og kunne derfor ikke anerkende noget. I e-mail af 11. marts 2011 forbeholdt banken og S's advokat sig retten til senere at gøre modregningskravet

Der er ikke hjemmel i aftalegrundlaget til at anmelde krav vedrørende honorar til advokat og byggerådgiver samt fakturaerne på 25.875 kr. og 5.625 kr.vedrørende varmeanlæg.

Jyske Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at der ikke er noget kundeforhold mellem klageren og banken. Banken har ingen rådgivningsforpligtelse overfor klageren. Banken bringes i en urimelig interessekonflikt, hvis det antages, at der består et kundeforhold, da bankens rådgivningsforpligtelse og loyalitet udelukkende relaterer sig til bankens egen kunde som garantirekvirent, hvilket er uforeneligt med at skulle varetage garantibegunstigedes interesser.

De fremsatte krav bør vurderes af en syns- og skønsmand for at konstatere, om de påståede mangler er blevet udbedret korrekt, om de udførte arbejder er i overensstemmelse med manglerne i den foreliggende dokumentation, og om det dermed kan fastslås med sikkerhed, at de påståede udbedrede mangler er omfattet af garantien.

En nærmere afklaring af, hvad der er aftalt mellem parterne omkring de påståede mangler og garantiens løbetid vil forudsætte en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Pengeinstitutankenævnet.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet finder ikke, at sagen skal afvises som følge af, at klagerne ikke er kunder hos Jyske Bank, jf. Ankenævnets praksis i tidligere sager om pengeinstitutters garantistillelse over for forbrugere, som ikke er kunder i pengeinstituttet.

Garantien omfatter S’s forpligtelser efter aftalegrundlaget. Ankenævnet finder, at garantien herunder omfatter udbedring af mangler konstateret ved 5-års gennemgangen. Ankenævnet finder ikke, at garantien er ophørt, da klageren fremsatte krav om afhjælpning af mangler inden den 1. januar 2010.

Garantien er ikke en anfordringsgaranti, og det påhviler derfor klageren at dokumentere et krav under garantien.

Tre medlemmer – Eva Hammerum, Christian Bremer og Karin Sønderbæk – udtaler herefter:

Vi finder, at en afklaring af klagerens krav og bankens/S’s modkrav forudsætter en bevisførelse, som ikke kan ske for Pengeinstitutankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene. Vi stemmer derfor for, at sagen afvises efter Ankenævnets vedtægters § 7, stk. 1.

To medlemmer – Maria Hyldahl og Jørn Ravn – udtaler herefter:

Vi finder, at klageren har godtgjort sit krav under garantien og stemmer derfor for, at Jyske Bank tilpligtes at betale 167.514,38 kr. til klageren.

I den forbindelse har vi lagt vægt på, at klageren og entreprenøren i forbindelse med 5 års gennemgangen indgik en aftale om afhjælpning af manglerne, der således må anses som anerkendt af entreprenøren inden dennes tvangsopløsning.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.