Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital.

Sagsnummer:335/2009
Dato:02-03-2011
Ankenævn:Kari Sørensen, Troels Hauer Holmberg, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk.
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - rådgivning
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse i november 2007.

Sagens omstændigheder.

Klageren, som er født i 1917, er i denne sag repræsenteret ved sin søn S.

Den 17. februar 1998 tegnede klageren garantikapital for 1.000 kr. i Løkken Sparekasse. Den 1. april 1998 forhøjede klageren garantikapitalen med 1.000 kr.

Den 31. marts 2003 blev der overført 18.000 kr. til klagerens garantikapitalkonto. Sparrekassen har fremlagt kopi af en overførselskvittering for denne indbetaling. Overførselskvitteringen viser beløbsstørrelsen og til hvilket kontonummer beløbet blev indbetalt.

Den 3. oktober 2005 blev der overført yderligere 30.000 kr. til garantikapitalkontoen,

Den 23. november 2007 tegnede klageren garantikapital for 200.000 kr. Saldoen på garantikapitalkontoen udgjorde herefter 250.000 kr.

Foruden garantikapitalkontoen havde klageren en garantkonto i sparekassen. Sparekassen har oplyst, at klageren herudover havde en beholdning af værdipapirer herunder obligationer og aktier. Klageren fik i øvrigt oprettet en aftalekonto.

I juli 2008 var S i kontakt med sparekassen, hvor det blev aftalt, at klagerens garantkonto skulle reduceres til 100.000 kr., og det resterende sættes ind på en aftalekonto.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 6. november 2008 henvendte S sig pr. mail til sparekassen, idet han bl.a. ville høre om hensigtsmæssigheden i, at klageren havde 250.000 kr. stående som "ubeskyttet garantikapital", og om muligheden for at flytte en del af indeståendet over på en aftalekonto.

Af sparekassens svar til S fremgik bl.a.

"…

Renten på vores garantikapital er p.t. 6,50 %. Så selvom det ikke er et "krav", så har den gode rente hidtil været argumentet for at din mor har tegnet fuld garantikapital. P.t. kan vi desværre ikke udbetale garantikapital pga. henstilling fra Lokale Pengeinstitutter, men den situation bliver forhåbentlig ikke ved alt for længe.

…"

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde ca. 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har fremlagt bl.a. brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har oplyst, at garantibeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer med blandt andet følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Løkken Sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har, repræsenteret ved S, den 26. marts 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal udbetale garantikapitalen.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

S har anført, sparekassen har ikke udvist behørig omhu og konduite i forbindelse med rådgivningen af klageren.

Det var forkert at opfordre klageren til at binde et meget betydeligt beløb på særdeles risikable vilkår.

Klageren havde ingen særlig økonomisk indsigt. Af samme grund havde hun en professionel rådgiver, der rutinemæssigt drøftede hendes økonomiske forhold, herunder placering af provenu af udtrukne obligationer og hussalg samt aktieerhvervelse.

Henset til klagerens alder skulle sparekassen have opfordret klageren til at rådføre sig med sin familie, så man derved kunne sikre sig, at hun havde erkendt betydningen af transaktionen.

Sparekassens medarbejder var velbekendt med klagerens situation og alder, og har i andre situationer rådført sig med S.

Han blev først bekendt med situationen i november 2008.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klageren. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Kundeforholdet til klageren blev praktiseret således, at den ansvarlige medarbejder hos Løkken Sparekasse mødtes med klageren én gang årligt for at drøfte klagerens økonomiske forhold.

Særligt placeringen af likvide midler hidrørende fra udtrækningen af klagerens obligationer blev drøftet.

Klageren var allerede i 2007 i besiddelse af en betydelig beholdning af værdipapirer, herunder obligationer og aktier i bl.a. Danske Bank.

Endvidere solgte klageren i 2007 sin faste ejendom med et provenu på 2,7 mio. kr.

Klageren har i enhver sammenhæng fremstået som åndsfrisk i forhold til den ansvarlige medarbejder hos Løkken Sparekasse, og det har været den pågældende medarbejders opfattelse, at klageren fuldt ud kunne overskue konsekvenserne af klagerens dispositioner, herunder forhøjelsen af garantikapitalen i november 2007.

Klageren har igennem sin placering af midler i aktier ikke været uerfaren med risiko knyttet til ansvarlig kapital i en juridisk enhed.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 kan ikke lægges til grund som dokumentation for mangelfuld rådgivning i forhold til klageren i denne sag. Det fremgår ikke af rapportens konklusion, at sparekassen skulle have handlet ansvarspådragende overfor sine kunder.

Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici fremgik af bl.a. de kvitteringer, der blev udstedt ved tegningen. Efter sparekassens praksis blev en sådan kvittering udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapitalen. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer. Man kan derfor ikke fremlægge kopi kvitteringerne for klagerens garantiindskud. Det må imidlertid formodes, at klageren i overensstemmelse med sparekassens praksis fik tilsendt kvitteringer.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garanter fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Klageren har på intet tidspunkt forud for marts 2009 reklameret i forhold til Løkken Sparekasse over den gennemførte tegning.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Tre medlemmer – Kari Sørensen, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk – udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Et medlem – Troels Hauer Holmberg, der i medfør af Ankenævnets vedtægter § 13, stk. 1, er tillagt to stemmer – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.