Rådgivning ved indgåelse af valutarenteswapaftale. Indsigelse mod tvangslukning

Sagsnummer:163/2011
Dato:12-09-2012
Ankenævn:John Mosegaard, Søren Geckler, Troels Hauer Holmberg, Anita Nedergaard, Astrid Thomas
Klageemne:Valuta - øvrige spørgsmål
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Rente - øvrige spørgsmål
Ledetekst:Rådgivning ved indgåelse af valutarenteswapaftale. Indsigelse mod tvangslukning
Indklagede:Spar Nord Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Sagen vedrører klagerens indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med indgåelse af en valutarenteswapaftale med Spar Nord Bank samt indsigelse mod bankens tvangslukning af swappen.

Sagens omstændigheder

Den 22. oktober 2007 underskrev klageren en rammeaftale med Spar Nord Bank om rente- og valutaprodukter med en risikoline på 1,5 mio. kr., en forretningsline på 1 mio. kr. og en tabsline på 500.000 kr. Af aftalen fremgik blandt andet:

"…

Tabsline

På tabslinen belastes dagligt summen af ændringer i markedsværdierne på de indgåede forretninger. Når saldoen er i Spar Nords favør, betegnes den som "negativ markedsværdi" for Kunden.

Markedsværdien er opgjort på baggrund af aktuelle markedskurser på de respektive børser/markeder.

En af Spar Nord beregnet negativ markedsværdi er således udtryk for Kundens aktuelle tab på opgørelsestidspunktet, men Kundens risiko for tab på de indgåede forretninger er ubegrænset.

7. Overskridelse af forretningsline og/eller tabsline

Såfremt forretningsline overskrides vil Banken kontakte Kunden med henblik på at Kunden straks lukker indgåede forretninger, så linebelastningen bliver lig med eller mindre end maksimumbeløbet. Kunden er forpligtet til straks at indgå forretninger, der nedbringer lineudnyttelsen som krævet af Banken.

Ved overskridelse af tabsline vil Banken kontakte Kunden med krav om at overskridelsen afvikles straks ved kontant indbetaling eller der stilles sikkerhed derfor.

Såfremt forretningsline eller tabsline overskrides har Banken ret, men ikke pligt til at



stille krav om supplerende sikkerhed. Sikkerheden skal stilles på anfordring

lukke Kundens forretninger helt eller delvist efter eget valg

træffe anden aftale med Kunden



Såfremt overskridelse af forretningsline eller tabsline ikke straks nedbringes ved Bankens påkrav, er rammeaftalen misligholdt og Kunden kan ikke længere disponere under rammeaftalen. Banken er herefter berettiget til at lukke alle kundens forretninger helt eller delvist. …

15. Risiko og hæftelse

Kunden er bekendt med og er fuldt indforstået med risikoen ved indgåelse af forretninger med finansielle instrumenter.

Kunden hæfter ved sin underskrift på rammeaftalen som debitor på alle indgåede forretninger og for ethvert tab derpå uanset aftalen om maksimum på tabsline.

Det er Kunden alene, der træffer alle beslutninger vedrørende enhver forretning under rammeaftalen. Kunden er derfor ansvarlig for resultatet heraf uanset at forretningerne gennemføres efter rådgivning fra Spar Nord.

Bilag A

Valutarenteswaps



Afregning

Differenceafregning og hovedstolsudveksling



Ud over ovennævnte fakta, kan der være enkelte produktspecifikke ting, der skal tages hensyn til, men som der ikke er mulighed for at medtage i dette bilag. Det er således vigtigt at Kunden har en forståelse af de forskellige egenskaber ved indgåelse af forretninger i de forskellige produkter."

Den 6. december 2007 blev der afholdt et møde mellem klageren og banken om muligheden for at indgå en valutaswap i tilknytning til en kredit på 10 mio. kr. (Friværdi konto). Til brug for drøftelserne havde banken udarbejdet et "Markedsføringsmateriale", der bestod af 18 siders plancher. Materialet indeholdt blandt andet et forslag om en 5-årig valutaswap, hvorefter klageren på grundlag af en hovedstol på 7,5 mio. kr. skulle betale LIBOR rente tre måneder i CHF og modtage CIBOR rente seks måneder i DKK. De aktuelle rentesatser var henholdsvis 3,10 % og 4,90 %. Af bemærkningerne til forslaget fremgår blandt andet:

"…Bestående kredit beholdes og der etableres en valutaswap, der bidrager med et "rentetilskud". Vær opmærksom på valutaeksponeringen. …"

En graf på side 15 i markedsføringsmaterialet viser udviklingen i markedsværdien på en renteswap. Af bemærkningerne til grafen fremgår:

"…Svingningerne i markedsværdien vil aftage med tiden. Markedsværdien vil altid ende i 0. En valutaswap påvirkes af udviklingen i CHF og vil ikke løbe mod 0 ved udløb. …"

Den 7. januar 2008 sendte banken en handelsbekræftelse til klageren. Heraf fremgik blandt andet:

"I henhold til indgået rammeaftale er der mellem ovennævnte og Spar Nord Bank A/S indgået følgende Valuta Swap aftale.



1. Aftaleoplysninger

Handelsdato

03-01-2008

Start dato

07-01-2008

Slut dato

07-01-2013

2. Deres betingelser

De betaler

Variabel rente

Hovedstol

CHF 2.205.071,66

Valutakurs

453,50

Rentebeløb

Sum beregnet som den variable rente af hovedstolen

Reference rente

CHF LIBOR 3 mdr.

Tillæg

+0,18

3. Vore betingelser

Vi betaler

Variabel rente

Hovedstol

DKK 10.000.000,00

Valutakurs

100,00

Rentebeløb

Sum beregnet som den variable rente af hovedstolen

Reference rente

DKK CIBOR 6 mdr.



…"

Investeringen udviklede sig negativt. Omkring 2008/2009 blev klagerens tabsline forhøjet med henblik på at undgå lukning.

Ved mail af 25. september 2009 anmodede banken klageren om at udfylde og underskrive et spørgeskema m.v. vedrørende investerings- og risikoprofil, jf. de såkaldte MiFID-regler. Ved mail af 7. juni 2010 sendte banken MiFID-papirerne på ny til klageren.

Ved mail af 12. juni 2010 (lørdag) til banken foreslog klageren, at papirerne blev udfyldt i fællesskab på et kommende møde onsdag (den 16. juni 2010).

Under sagen har banken fremlagt et udfyldt eksemplar af MiFID-papirerne med klagerens underskrift dateret den 16. juni 2010. Klageren har anført, at papirerne på grund af tidsnød ikke blev udfyldt på mødet. Han påførte alene sin underskrift, hvorefter banken skulle udfylde papirerne på baggrund af sit kendskab til ham. Det udfyldte eksemplar af MiFID-papirerne, som han ikke tidligere har set, indeholder væsentlige faktuelle fejl. Spar Nord Bank har anført, at klageren selv udfyldte MiFID papirerne.

Ved mail af 17. september 2010 til klagerens advokat rejste banken krav om sikkerhedsstillelse fra klageren. Den aktuelle kurs på CHF var 560. Banken henviste til tidligere drøftelser og til klagerens aflysning af et aftalt møde den 13. september 2010.

Ved mail af 10. december 2010 gjorde klageren via sin advokat blandt andet gældende, at banken ikke havde efterlevet MiFID-reglerne. Banken afviste dette ved mail af 16. december 2010. Samtidig gentog banken sit krav om yderligere sikkerhed for engagementet. Kursen på CHF var nu 580. Banken meddelte, at klageren skulle stille yderligere sikkerhed senest den 21. december 2010. Ellers ville forretningen blive lukket senest den 22. december 2010, medmindre CHF-kursen faldt til under kurs 533.

Ved mail af 21. december 2010 meddelte klageren via advokaten, at han ville vende tilbage angående bankens manglende overholdelse af MiFID-reglerne. En eventuel lukning af forretningen var uhjemlet og måtte i givet fald ske for bankens regning og risiko.

Ved mail af 22. december 2010 til advokaten meddelte banken, at kursen på CHF var steget yderligere, og at forretningen ville blive lukket samme dag.

Tabet ved lukningen udgjorde 3.283.268,91 kr.

Parternes påstande

Den 9. marts 2011 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Spar Nord Bank skal betale 3.283.268,91 kr.

Spar Nord Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at banken i forbindelse med oprettelsen af investeringsengagementet tilsidesatte reglerne om investorbeskyttelse (MiFID), idet banken undlod at rådgive om de betydelige risici, der er forbundet med valutaswapaftaler, ligesom banken undlod at udarbejde en investerings- og risikoprofil, der stemte med hans faktiske økonomiske situation, behov og ønsker.

Aftalen blev etableret på opfordring fra banken og i forbindelse med en invitation fra banken til en fodboldkamp, hvilket var i strid med god markedsføringsskik.

Markedsføringsmaterialet handler navnlig om de økonomiske fordele ved engagementet men indeholder ikke oplysninger om de faktiske risici. Markedsføringsmaterialet udgør ikke dokumentation for korrekt, grundig og professionel rådgivning. Bankens ansvar begrænses ikke af, at han under mødet kontaktede sin revisor om nogle skatte- og regnskabsmæssige forhold.

Han blev ikke rådgivet i henhold til MiFID-reglerne hverken i forbindelse med aftaleindgåelsen i 2007/2008 eller i forbindelse med fornyelsen af rammeaftalen i 2008/2009.

Banken har ikke bevist, at der forelå en risikoprofil, og at rådgivning skete i overensstemmelse hermed. Banken kunne ikke alene på baggrund af hans økonomiske forhold vurdere hans risikovillighed og behov for rådgivning. Bankens kendskab til hans økonomiske forhold er derfor uden relevans for spørgsmålet om, hvorvidt banken har ydet korrekt, grundig og professionel rådgivning.

Han har på intet tidspunkt været indstillet på eller ytret ønske om at investere i eller indgå et højrisikoengagement.

Som professionel part har banken en skærpet rådgivningsforpligtelse.

Banken har handlet ansvarspådragende ved både formidlingen af engagementet og under engagementets løbetid, idet banken ikke har opfyldt sine rådgivningsforpligtelser i henhold til investorbeskyttelsesreglerne, og idet banken egenhændigt og uberettiget har ophævet valutarenteswapaftalen, hvorved tabet blev realiseret.

Det bestrides, at han som anført af banken skulle have et indgående kendskab til det finansielle område. Dette understøttes af hans mangeårige samarbejde med en medarbejder i banken, som har varetaget opsynet med hans engagement, og som har vejledt om almindelige bankforretninger. Banken kunne ikke på baggrund af den omstændighed, at han er medejer af en erhvervsvirksomhed, antage, at han havde kendskab til det finansielle marked.

Som følge af bankens mangelfulde rådgivning er han blevet påført et økonomisk tab på 3.283.268,91 kr.

Aftalen blev etableret med en løbetid på fem år med udløb den 7. januar 2013. Bankens ophævelse den 22. december 2010 var i strid med aftalen.

Spar Nord Bank har anført, at klageren er bundet af valutarenteswapaftalen, og at han hæfter for det tab, som lukningen af forretningen medførte.

Banken har ikke handlet ansvarspådragende i forbindelse med den rådgivning, som klageren har modtaget, inden han traf beslutning om at indgå aftalen.

Klageren er bosiddende i Spanien, hvor han er medejer af en større virksomhed, og klageren har dermed et indgående kendskab til økonomiske og finansielle forhold. Klageren er velstillet og har en god økonomi. Klageren har løbende handlet værdipapirer både i åbent depot og pensionsdepot, og banken har i den forbindelse kendskab til klagerens risikoprofil. Muligheden for at indgå en swapaftale var tidligere blevet drøftet med klageren.

Den omstændighed, at de formelle krav i henhold til investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, der trådte i kraft kort tid før aftaleindgåelsen, ikke blev opfyldt, medfører ikke automatisk et ansvar for banken med den konsekvens, at klageren ikke er bundet af aftalen. Det afgørende er, at banken havde kendskab til klagerens risikoprofil, økonomiske forhold og investeringskendskab, og at klageren blev rådgivet i overensstemmelse hermed.

Rådgivningen på mødet tog udgangspunkt i markedsføringsmaterialet, der oplyser fuldt ud om produktet, herunder om de risici, der er forbundet hermed. Klageren fik gennemgået materialet og havde mulighed for at stille spørgsmål. Betegnelsen markedsføringsmateriale skyldes alene, at oplysningsmateriale, der ikke er egentlige investeringsanalyser, ifølge investorbeskyttelsesbekendtgørelsen skal betegnes markedsføringsmateriale.

Klageren kontaktede sin revisor telefonisk under mødet og traf herefter beslutning om aftalen.

Banken var i jævnlig dialog med klageren om den negative udvikling. Tabsrammen blev overskredet, og det var ikke muligt at få klageren til at stille supplerende sikkerhed. Banken var derfor berettiget til at lukke forretningen i henhold rammeaftalens punkt 7.

Ankenævnets bemærkninger

Den 22. oktober 2007 indgik klageren en rammeaftale med Spar Nord Bank om rente- og valutaprodukter med en tabsline på 500.000 kr. Tabslinen blev efterfølgende forhøjet.

Efter det oplyste havde klageren en kredit på 10 mio. kr. i banken.

I januar 2008 blev der mellem parterne indgået en 5-årig valutarenteswapaftale med en hovedstol på 10 mio. kr.

I efteråret 2010 stillede banken krav om yderligere sikkerhed. Ved mail 16. december 2010 meddelte banken, at forretningen ville blive lukket, medmindre klageren stillede yderligere sikkerhed senest den 21. december 2010. Den 22. december 2010 blev forretningen lukket med et for klageren negativt resultat på 3.283.268,91 kr.

Tre medlemmer – John Mosegaard, Anita Nedergaard, Astrid Thomas – udtaler:

Det er uklart med hvilket formål valutarenteswapaftalen blev indgået, herunder om aftalen skulle afdække en risiko på klagerens engagement, og om aftalen i så fald var egnet til formålet.

Spar Nord Bank har anført, at klageren modtog en fyldestgørende rådgivning, mens klageren har anført, at rådgivningen var utilstrækkelig.

Vi finder herefter, at en afgørelse af sagen vil forudsætte en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaring, som ikke kan ske for Ankenævnet, men i givet fald må finde sted for domstolene. Vi stemmer derfor for, at Ankenævnet afviser sagen i medfør af § 7, stk. 1 i Ankenævnets vedtægter.

To medlemmer – Troels Hauer Holmberg og Søren Geckler – udtaler:

Som sagen er oplyst blev klagers eksisterende kredit - på bankens initiativ og anbefaling - omlagt til en valutarenteswap i CHF med en hovedstol på 10. mio. kr. med henblik på at opnå en besparelse i renteudgifterne.

Vi finder, at det må lægges til grund, at Spar Nord Banks rådgivning af klageren i forbindelse med indgåelsen af aftalen var mangelfuld.

Vi har herved blandt andet lagt vægt på, at en valutarenteswapaftale i et ikke-erhvervsforhold er et nyt og komplekst finansielt produkt, og at der påhviler banken en skærpet forpligtelse til at dokumentere, at bankens rådgivning var fyldestgørende.

På baggrund af præsentationsmaterialet må det lægges til grund, at banken under drøftelserne forud for indgåelsen af valutarenteswapaftalen fokuserede på den aktuelle rentebesparelse i forhold til klagerens eksisterende lån.

Præsentationsmaterialet indeholder en række beregninger af den mulige besparelse i kroner og i procent, men indeholder ingen beregning eller angivelse af et muligt tab. Af et bilag til præsentationsmaterialet fremgår "Betingelser og risici på det underliggende lån ændres ikke (konverteringsret bevares)". I bilaget findes en figur som illustrerer udviklingen i værdien på en renteswap – men ikke en valutarenteswap. Under figuren er anført "Svingningerne i markedsværdien vil aftage med tiden. Markedsværdien vil altid ende i 0. En valutaswap påvirkes af udviklingen i CHF og vil ikke løbe mod 0 ved udløb." Præsentationsmaterialet indeholder ingen angivelse af risikoen for førtidig tvangsnedlukning af engagementet. Samlet set finder vi at beskrivelsen af mulige besparelser og risici i præsentationsmaterialet er mangelfuld og ubalanceret.

Da vi således lægger til grund at der var tale om et engagement med høj risiko – og at denne risiko ikke var beskrevet fyldestgørende overfor klager – finder vi, at det påhviler Spar Nord Bank at godtgøre, at klager mod sin benægtelse havde høj risikovillighed og ønskede at påtage sig risikoen i engagementet. Da der imidlertid ikke foreligger en skriftlig investeringsprofil for klager på tidspunktet for aftaleindgåelsen, finder vi at Spar Nord Bank begik ansvarspådragende fejl i sin rådgivning af klager og stemmer for at klager skal have medhold.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.