Spørgsmål om rådgivning i forbindelse med tegning af garantbeviser samt indefrysning af opsagt garantikapital.

Sagsnummer:341/2009
Dato:02-03-2011
Ankenævn:Kari Sørensen, Troels Hauer Holmberg, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk.
Klageemne:Garantbeviser - rådgivning
Garantbeviser - opsigelse
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Spørgsmål om rådgivning i forbindelse med tegning af garantbeviser samt indefrysning af opsagt garantikapital.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning som følge af mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantbeviser i Løkken Sparekasse samt sparekassens indefrysning af opsagt garantikapital.

Sagens omstændigheder.

Klageren har været kunde i Løkken Sparekasse igennem mange år og indtrådte som garant med garantikapital for 1.000 kr. den 6. februar 2002.

Klageren satte løbende penge ind på garantikapitalkontoen.

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og med virkning fra den 1. januar 2007 blev der indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

Stk. 2

Ingen garanter er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse helt eller delvis, og ingen har krav herpå. Sparekassen er kun berettiget til at indløse garantikapitalen, såfremt antallet af garantstemmer ikke derved bringes under 1.000, garantikapitalen ikke under 1 mio. kroner og egenkapitalen ikke under kravet i Lov om finansiel virksomhed § 124.

…"

I oktober 2008 opsagde klageren sin garantikapital, der udgjorde 200.000 kr.

På baggrund af bl.a. en henstilling fra Lokale Pengeinstitutter til foreningens garantsparekasser besluttede bestyrelsen i Løkken Sparekasse den 3. november 2008, at ingen garanter indtil videre kunne få deres garantindskud udbetalt.

På baggrund af en henstilling fra Det Private Beredskab til alle garantsparekasser fastholdt bestyrelsen i Løkken Sparekasse den 10. november 2008 sin beslutning om et midlertidigt stop for udbetaling af garantindskud.

Ved brev af 13. januar 2009 orienterede sparekassen klageren om, at den opsagte garantikapital ikke kom til udbetaling, som følge af det midlertidige stop for indløsning af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 4. marts 2009 sendte klageren en skriftlig klage til Løkken Sparekasse.

Den 27. marts 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Teksten var bl.a. følgende:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har den 27. marts 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal udbetale garantikapitalen.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at garantikapitalkontoen af sparekassens medarbejdere blev omtalt som en højrentekonto med tre måneders opsigelse.

Hun har på intet tidspunkt haft materiale til underskrift eller gennemlæsning.

Hun er aldrig blevet informeret om, at der var nogen risiko forbundet med garantikapitalen, og at hun kunne miste sine penge. Derimod blev hun vejledt til at indsætte pensionsmidler såvel som frie midler på denne måde, da det var en sikker og langsigtet investering.

Havde hun været bedre rådgivet og informeret, ville hun ikke have placeret så stort et samlet beløb på den måde.

Hun var i september 2008 i telefonisk kontakt med sparekassen, hvor man forsikrede hende om, at sparekassen var solid og at hendes penge var sikre.

Hun opsagde garantikapitalen i oktober 2008. Da garantikapitalen skulle komme til udbetaling i januar 2009 fik hun i stedet et brev fra banken, hvori man hende informerede om, at der var indført midlertidigt stop for indløsningen af garantikapital.

Hun er aldrig blevet informeret om, at sparekassen kunne nægte at indløse garantikapitalen, når hun havde opsagt garantikapitalen med tre måneders frist.

Hun ville omgående have indløst garantikapitalen, hvis hun havde fået information eller mistanke om, at sparekassen ikke var solid eller solvent, eller at et dårligt regnskab kunne forventes.

Hun har ikke haft mulighed for at beskytte sin investering eller varetage sine interesser.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden bl.a. anført, at sagens oplysning i relation til den rådgivning, klageren har modtaget i forbindelse med tegning af garantikapitalen, forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor sagen bør afvises, jf. nævnets vedtægter.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført at tegningen af garantikapital blev foretaget efter udtrykkelig aftale mellem klageren og sparekassen. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Efter en vedtægtsændring i 2000 blev de hidtidige garantbeviser afløst af kvitteringer, der indeholdt en bekræftelse på, at den pågældende garant havde tegnet garantikapital. Efter sparekassens praksis blev en sådan kvittering udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapitalen. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer. Kvitteringen for klagerens indskud kan derfor ikke fremlægges.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garant fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I november 2006 sendte sparekassen en brochure om garantikapital til samtlige personer, som på daværende tidspunkt var registreret som indehavere af garantikapital, idet man samtidig oplyste, at der nu var mulighed for indskud på op til 250.000 kr. pr. person. Klageren burde i hvert fald senest ved modtagelsen af dette materiale have indset, at garantikapital havde en særlig karakter som ansvarlig kapital, og at hun risikerede at miste pengene, hvis sparekassen kom i økonomiske problemer.

Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre sine indsigelser gældende.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at hun ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

For så vidt angår indefrysningen af garantikapital har Løkken Sparekasse (EBH Bank) bl.a. anført, at klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital ikke kan gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2 indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klageren måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet klagerne (garanterne) ikke er simple kreditor efter loven.

Klageren havde som garant ikke et retskrav på indløsning af sit garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

For så vidt angår spørgsmålet om opsigelse af garantikapital følger det af vedtægterne for Løkken Sparekasse § 3, stk. 2, bl.a., at ingen garant har krav på at få sin garantikapital indløst.

Ankenævnet finder, at det var foreneligt med sparekassens vedtægter, at sparekassen i november 2006 traf beslutning om indførelse af en opsigelsesfrist på 3 måneder ved hævning af garantikapital og den 3. november 2008 besluttede at suspendere udbetaling af garantikapital indtil videre.

Det bemærkes i den forbindelse, at Løkken Sparekasses meddelelse til garanter af november 2006 ikke kan anses som et tilsagn om udbetaling af garantikapital efter en opsigelsesfrist på 3 måneder, uanset om vedtægternes bestemmelser, herunder § 3, stk. 2, var opfyldt.

Garantikapital indgår i en sparekasses kernekapital. Klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital er således et krav, som ikke er omfattet af den statslige garantiordning, jf. § 1 i lov om finansiel stabilitet. Kravet kan ikke gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder, uanset om sparekassen har accepteret klagerens opsigelse af garantikapital.

Spørgsmålet er herefter, om kravet kan rettes mod Løkken Sparebank (EBH Bank), fordi Løkken Sparekasse har handlet ansvarspådragende navnlig som følge af manglende udbetaling af det opsagte beløb.

Som nævnt må beslutningen om at indføre en 3 måneders opsigelsesfrist og om at suspendere udbetaling af garantikapital anses for at være i overensstemmelse med § 3, stk. 2, i sparekassens vedtægter.

Det forhold, at garantikapital, der er blevet opsagt med 3 måneders varsel til en dato efter den 2. november 2008, ikke er blevet udbetalt, kan derfor ikke medføre, at sparekassen har pådraget sig erstatningsansvar over for klageren.

Efter det anførte kan der ikke gives klageren medhold i, at hun på baggrund af opsigelsen af garantikapitalen i oktober 2008 til udbetaling i januar 2009 har krav på udbetaling af det opsagte beløb.

Tre medlemmer – Kari Sørensen, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk - udtaler:

For så vidt angår spørgsmålet om mangelfuld rådgivning finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, afvises denne del af sagen i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Et medlem - Troels Hauer Holmberg, der i medfør af Ankenævnets vedtægter § 13, stk. 1, er tillagt to stemmer – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder jeg, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer jeg for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Klagen tages ikke til følge for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt klageren på baggrund af opsigelsen af garantikapitalen i oktober 2008 til udbetaling i januar 2009 har krav på udbetaling af det opsagte beløb.

Ankenævnet kan ikke behandle klagen for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt Løkken Sparekasse som følge af mangelfuld rådgivning har pådraget sig et erstatningsansvar for klagerens tab af garantikapital.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.