Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital.

Sagsnummer:145/2009
Dato:13-12-2010
Ankenævn:Vibeke Rønne, Hans Daugaard, Troels Hauer Holmberg, Niels Bolt Jørgensen
Klageemne:Garantbeviser - mindreårig
Garantbeviser - rådgivning
D - Dørsalgsloven
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:



Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagens omstændigheder.

Klagerne H og M og deres to børn B1 (født i 2003) og B2 (født i 2005) blev kunder i Løkken Sparebank i 2007. I den forbindelse blev der oprettet fire garantikapitalkonti.

Den 25. januar 2007 tegnede H garantikapital for 50.000 kr.

Den 4. april 2007 tegnede M garantikapital for 1.000 kr.

Sparekassen har til brug for sagens forberedelse fremlagt kopier af kvitteringer udstedt i forbindelse med ovennævnte tegninger.

Af kvitteringerne fremgår bl.a. følgende tekst:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Løkken Sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 kr. indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Den 18. juli 2007 tegnede H og M garantikapital til B1 og B2 for henholdsvis 48.000 kr. og 39.000 kr.

Den 19. juli 2007 sendte banken et brev til M og H om deres investeringsprofil og pensionsordninger. Om M’s kapitalpension anførte sparekassen bl.a.:

"…

Når overførslen kommer, vil jeg anbefale at han investerer i garantikapital til en rente på 4,75 %. Jeg vedlægger en brochure.

…"

Klagerne tegnede løbende garantikapital. For så vidt angår H, B1 og B2 blev der senest tegnet garantikapital den 29. maj 2008. På daværende tidspunkt havde H således tegnet garantikapital for 75.000 kr., B1 for 65.000 kr. og B2 for 57.000 kr.

Den 29. maj 2008 tegnede M garantikapital for 20.000 kr. Herefter blev der tegnet garantikapital for 1.000 kr. om måneden til og med den 1. december 2008, så M på det tidspunkt havde tegnet garantikapital for 27.000 kr.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital. Klagerne havde på det tidspunkt et samlet indestående på 223.000 kr.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at Sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde ca. 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har fremlagt bl.a. brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klagerne har den 20. februar 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) tilpligtes at tilbagebetale familiens garantikapital.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har principalt nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har bl.a. anført, at de en aften, inden de blev kunder i Løkken Sparekasse, blev kontaktet telefonisk af en ansat i sparekassen, som fortalte om fordelene ved Løkken Sparekasse. Der blev aftalt et møde, som blev afholdt i deres hjem.

De gav klart udtryk for, at de ikke var risikovillige.

De fortalte, at de havde købt en byggegrund kontant. Deres opsparing skulle bruges til børnenes konfirmation og uddannelse samt renovation af deres sommerhus. Sparekassen var bekendt med, at de bl.a. skulle bruge pengene til renovation af deres sommerhus, da de havde drøftet muligheden for supplerende lån hertil. De havde efterfølgende fundet en brochure for sommerhuslån i sommerhusets postkasse.

Sparekassens medarbejder foreslog en højrentekonto, hvor den eneste betingelse for at få lidt højere rente var, at der var tre måneders opsigelse. Sparekassens markedsføring var aggressiv.

De blev aldrig informeret om, at der var en risiko for, at de kunne miste alle deres penge.

De blev ikke præsenteret for noget skriftligt materiale, som indikerede risiko, og de har ikke skrevet under på nogen risikoprofil. Kun de positive ting ved produktet blev omtalt.

Børnenes garantikapital var opsparede børnefamilieydelser og pengegaver. Pengene tilhører børnene, hvorfor der var et særligt rådgivningsansvar. Aftalen om placeringen skete telefonisk efter råd fra sparekassen. Sparekassen informerede ikke om nogen risiko.

De har kun fået almindelige kvitteringer, og har løbende forhøjet beløbet, fordi de troede, det var en risikofri opsparingskonto. Som småbørnsfamilie ville de aldrig acceptere at placere hele deres opsparing på en konto med høj risiko.

I deres terminologi betyder ansvarlig kapital, at banken investerer deres penge på en ansvarlig måde. Banken har aldrig før nu forklaret deres udlægning af begrebet ansvarlig kapital.

Hvis sparekassen havde nævnt ordet risiko og aktier, havde de aldrig sagt ja til at investere i garantibeviser.

Hvis de var blevet introduceret for det nu fremlagte informationsmateriale om garantikapital, havde de kunnet gennemskue, at produktet ikke var noget for dem.

De forsøgte at opsige deres konti og hæve deres garantikapital med tre måneders varsel i midten af september 2008, da de skulle bruge pengene, men dette blev afvist af sparekassen.

Løkken Sparekasse har ikke overholdt Finanstilsynets bekendtgørelse om god skik.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden bl.a. anført, at sagens oplysning forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor sagen bør afvises, jf. Ankenævnets vedtægter, § 7, stk. 1.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klagerne. I forbindelse med tegningen blev klagerne orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne.

Klagerne fik den 19. juli 2007 tilsendt brochuren om garantikapital.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 kan ikke lægges til grund som dokumentation for mangelfuld rådgivning i forhold til klageren i denne sag. Det fremgår ikke af rapportens konklusion, at sparekassen skulle have handlet ansvarspådragende overfor sine kunder.

Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici fremgik af bl.a. de kvitteringer, der blev udstedt ved tegningen. Efter sparekassens praksis blev en sådan kvittering udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapitalen. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer. Man kan derfor ikke fremlægge kopi af kvitteringerne for klagernes garantiindskud. Det må imidlertid formodes, at klagerne i overensstemmelse med sparekassens praksis fik tilsendt kvitteringer, dog således at det kan have været aftalt med M, at der ikke skulle udstedes kvitteringer i forbindelse med dennes månedlige overførsler til garantikapital, iværksat første gang 1. juli 2008.

For så vidt angår B1 og B2’s erhvervelse af garantikapital må denne anses som sket ved gave fra H og M. Løkken Sparekasse har således allerede af den grund ikke været underlagt en særlig rådgivningsforpligtelse i relation til B1 og B2.

Børnefamilieydelsen indgår i forældrenes formuesfære, og forældrene har i det konkrete tilfælde valgt at give disse beløb videre til deres børn i form af garantikapital. Der har derfor ikke været tale om, at børnene skulle træffe et valg for så vidt angår placering af midlerne, da dette allerede var truffet af forældrene.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garanter fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Klagerne har på intet tidspunkt forud for indgivelsen af klagen til Ankenævnet reklameret i forhold til Løkken Sparekasse over de gennemførte tegninger.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klagerne ikke har løftet bevisbyrden for, at de ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagernes egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at klagerne nu må anses for afskåret fra at påberåbe sig en eventuel overtrædelse af forbuddet mod uanmodet henvendelse m.v., jf. § 6 i forbrugeraftaleloven, i forbindelse med etableringen af deres kundeforhold i Løkken Sparekasse i 2007.

Endvidere bemærkes, at en evt. opsigelse i september 2008 med tre måneders varsel ikke ville have medført, at klagerne havde krav på udbetaling af garantikapitalen, jf. nævnets praksis således som den f.eks. er kommet til udtryk i sag nr. 216/2009.

For så vidt angår de to konti tilhørende børnene B1 og B2 har M og H anført, at pengene stammer fra pengegaver og fra børnefamilieydelse. M og H kunne derfor træffe beslutning om anbringelse af disse midler.

To medlemmer – Vibeke Rønne og Niels Bolt Jørgensen, der i medfør af vedtægternes § 13, stk. 1, er tillagt to stemmer – udtaler herefter:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klagerne tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Troels Hauer Holmberg – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klagerne sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klagerne medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:




Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.