Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse i 2006 og 2007. Erhvervsevnetabserstatning.

Sagsnummer:165/2009
Dato:01-06-2011
Ankenævn:Eva Hammerum, Christian Bremer, Jesper Claus Christensen, Maria Hyldahl, Bent Olufsen
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - rådgivning
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse i 2006 og 2007. Erhvervsevnetabserstatning.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning.

Denne sag vedrører klagerens indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med hans tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse for midler, der stammede fra en erhvervsevnetabserstatning.

Sagens omstændigheder.

I november 2006 oprettede klageren i Løkken Sparekasse en indlånskonto nr. -224, der var kreditorbeskyttet, jf. retsplejelovens § 513. Den 20. november 2006 blev der indsat en forsikringssum på 838.637 kr. på kontoen. Den 21. november 2006 blev 5.000 kr. af beløbet overført til en nyoprettet garantikapitalkonto (-395).

Renterne på garantikapitalkontoen (-395) blev løbende overført til konto -224.

I maj 2007, hvor der stod 506.144 kr. på konto -224, blev der overført yderligere 245.000 kr. til garantikapitalkontoen (-395).

Der stod herefter 261.144 kr. på konto -224 og 250.000 kr. på garantikapitalkontoen (-395).

Ifølge klagerens skattemæssige årsopgørelser for 2007og 2008 havde klageren ikke anden formue end indeståenderne i sparekassen. Klagerens indkomst var i 2007 på knap 200.000 kr. og i 2008 på ca. 150.000 kr.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Ved e-mail af 3. december 2008 til sparekassen anførte klageren om garantikapitalen, at han følte sig ført bag lyset "fordi du sagde, at de penge altid var 100% sikkert."

Ved e-mail af 4. december 2008 svarede sparekassen bl.a.:

"…

Jeg har altid sagt at pengene var ansvarlig garantikapital, men at risikoen var absolut minimal.

Pengene er jo ikke tabt. De er kun indefrosset i en periode. Jeg ved ikke hvornår de kan blive frigivet igen."

Senere samme dag skrev klageren til sparekassen:

"nej det fortalte du ikke, du sagde der ingen risiko var og at de altid var sikker de penge fordi der var dækning op til 300000 kr."

Sparekassen svarede:

"Jeg har sagt at garantikapitalen ikke var dækket af indskydernes garantifond. Det er derfor man har den minimale risiko.

Vi har fulgt opfordringen fra Lokale Pengeinstitutter, og derfor har vi indefrosset vores garantikapital."

Ved e-mail af 11. december 2008 til klageren anførte sparekassen bl.a.:

"…

I stedet for at placere dem som garantikapital, kunne du have lavet en investering i aktier. Disse kunne være faldet i værdi.

…"

I e-mail af 12. december 2008 til klageren anfører sparekassen bl.a.:

"Du kan låne op til samme beløb, som du har stående på garantikapital og til samme rente.

Lånet afdrages ikke, men renten betales hver år pr. 31.12. samtidig med, at du får renter af din garantikapital.

Hvis den teoretiske situation skulle opstå, at garantikapitalen ikke udbetales, vil du stadig skylde pengene på lånet."

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. februar 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S, nu EBH Bank A/S, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valget i 2008 til sparekassens repræsentantskab.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Teksten var bl.a. følgende:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 250.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at oprettelsen af garantikapitalkontoen og indsættelserne herpå skete på sparekassens initiativ.

Indsættelsen af de 5.000 kr. skete med henblik på at opnå en bedre forrentning af erhvervsevnetabserstatningen. Indsættelsen af de yderligere 245.000 kr. skete efter gentagne telefoniske henvendelser fra sparekassen herunder i weekenden, hvorved han blev udsat for et stort pres.

Sparekassen anbefalede ham at investere midlerne, hvilket han afviste, idet han ikke ønskede at løbe nogen risiko. Desuden havde han brug for løbende at hæve af midlerne. Sparekassen rådede ham herefter til at indsætte yderligere på garantikapitalkontoen, som ifølge sparekassen var 100 % risikofri, ligesom han havde adgang til løbende at hæve. Indeståendet på kontoen var dækket af en statsgaranti på 300.000 kr.

Han modtog hverken kvitteringer, garantibeviser, vedtægter eller lignende i forbindelse med indsættelserne på garantikapitalkontoen. Han har heller ikke fået indbydelse til garantfest eller anden information om garantikapital. Han var således ikke klar over, at han var medejer af Løkken Sparekasse.

Erhvervsevnetabserstatningen var beskyttet i medfør af retsplejelovens § 513. Beløbet udgjorde hans eneste formue. Efter en kortvarig arbejdsprøvning blev han førtidspensionist. Han ønskede derfor ikke på nogen måde at løbe en risiko for at miste pengene. Det må påhvile sparekassen at dokumentere, at rådgivning blev ydet. Det måtte være klart for sparekassen, at når han ikke ønskede aktier ønskede han heller ikke at være medejer af en bank.

Hvis han havde ønsket at investere ville det nok være sket i 2006, hvor han fik pengene udbetalt.

Overførslen på 245.000 kr. skete uden en egentlig aftale og var fra sparekassens side begrundet i, at han skulle have den høje rente, fordi han var en god kunde. Han troede derfor, at pengene stod på en højrentekonto. Årsagen til at de løbende renter blev overført til en anden konto var, at der højst kunne stå 250.000 kr. på højrentekontoen.

Det fremgår klart af e-mail korrespondancen i begyndelsen af december 2008, at sparekassen selv opfattede garantikapitalkonti som almindelige højrentekonti uden risiko.

Løkken Sparebank modsiger sig selv. Blandt andet anfører banken først, at sparekassens medarbejder ikke erindrer forløbet. Efterfølgende påstås det, at medarbejderen rådgav om placeringen af midlerne, herunder om risikoen.

Sparekassens generelt dårlige rådgivning om garantikapital er dokumenteret ved en medlemsundersøgelse udført af foreningen Garantloekken samt af Finanstilsynets rapport.

I forbindelse med overførslen af de 245.000 kr. til garantikapitalkontoen burde sparekassen have udarbejdet et nyt dokument om beskyttelse i medfør af retsplejelovens § 513.

På baggrund af retsplejelovens § 513 var sparekassen også afskåret fra at indefryse pengene.

E-mailkorrespondancen, herunder e-mailen af 11. december 2008 dokumenterer, at sparekassens medarbejder ikke var klar over risikoen ved garantikapital.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning forudsætter bevisførelse, herunder parts- og vidneforklaringer, der ikke kan ske for Ankenævnet.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet på klagerens initiativ og efter udtrykkelig aftale. Klageren blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Sparekassen foreslog klageren at investere i forskellige aktier, obligationer og investeringsbeviser og drøftede herved også risikospredning med klageren. Klageren ønskede imidlertid alene at investere i garantikapital.

Efter tegningen af garantikapitalen havde klageren fortsat et indestående på konto -224 på 261.144 kr.

Retsplejelovens § 513 var ikke til hinder for hverken tegningen eller den efterfølgende indefrysning af garantikapitalen.

Det bestrides, at sparekassen skulle have oplyst, at tegning af garantikapital var uden risiko, eller at den tegnede garantikapital skulle være dækket af indskydergarantifonden.

Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt kvitteringer for garantikapitalen.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Garanterne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

Der blev afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen hvert fjerde år, senest i efteråret 2008. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende. Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre indsigelse.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Tre medlemmer – Eva Hammerum, Christian Bremer og Jesper Claus Christensen – udtaler:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Maria Hyldahl og Bent Olufsen – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantikapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital.

Vi finder endvidere, at det efter det foreliggende må lægges til grund, at midlerne stammede fra en erhvervsevnetabserstatning, og at klageren havde brug for løbende at kunne hæve af midlerne.

Vi finder derfor også ud fra et synspunkt om risikospredning, at sparekassen begik en ansvarspådragende fejl ved sin rådgivning af klageren, og at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal erstatte klagerens tab herved.

Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand om betaling af 250.000 kr.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :




Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.