Spørgsmål om, hvorvidt der for den ene af to debitorer var etableret et kautions- eller kautionslignende forhold. Spørgsmål om, hvorvidt der var givet underretning i henhold til BSL § 41 til den pågældende og til to kautionister, og om betydningen af manglende underretning.

Sagsnummer:77/1996
Dato:15-10-1996
Ankenævn:Peter Blok, Leif Nielsen, Allan Pedersen, Bjarne Lau Pedersen
Klageemne:Kaution - underretning i henhold til BSL § 41
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Udlån - hæftelse
Afvisning - domstol § 5, stk. 1, litra e
Ledetekst:Spørgsmål om, hvorvidt der for den ene af to debitorer var etableret et kautions- eller kautionslignende forhold. Spørgsmål om, hvorvidt der var givet underretning i henhold til BSL § 41 til den pågældende og til to kautionister, og om betydningen af manglende underretning.
Indklagede:
Øvrige oplysninger:OF
Senere dom:
Pengeinstitutter

Primo 1988 ydede et pengeinstitut, der senere er fusioneret med indklagede, klager 1 og en person N et lån på 250.000 kr. Låneformålet var indskud i en vognmandsvirksomhed. Der skulle hver måned indbetales 2.500 kr. til dækning af renter, første gang 1. marts 1988. I maj/juni måned 1988 skulle der tages stilling til afvikling af lånet. Klager 2 og klager 3 kautionerede for lånet. Den 10. juni 1988 blev det aftalt, at lånet skulle tages op til genforhandling i september 1988.

Ved gældsbrev af 30. december 1988 fastsattes afviklingen af lånet til 6.100 kr. pr. måned, første gang den 31. januar 1989. Restgælden udgjorde 253.155,36 kr. Klager 2 og klager 3 vedstod ved kautionsdokumenter deres kautionsforpligtelser.

Ved skrivelser af 2. juni 1989 anmodede pengeinstituttet klager 1 og N om at indbetale en restance på 12.335 kr. Ved skrivelser af 13. s.m. anmodede pengeinstituttet klager 2 og klager 3 om at indbetale restancen.

I september 1989 anmodede klager 1 og N om en opdeling af lånet. Ved skrivelse af 4. september 1989 afviste pengeinstituttet at foretage ændringer engagementet, men meddelte, at man var indstillet på at overveje sagen på ny, såfremt visse nærmere betingelser, herunder betaling af restancen, der udgjorde 20.905 kr., blev opfyldt.

Ved skrivelser af 18. oktober 1989 opsagde pengeinstituttet engagementet over for såvel klager 1 og N som klager 2 og klager 3.

Ved skrivelser af 8. november 1989 meddelte pengeinstituttet på baggrund af fornyede henvendelser fra klager 1 og N om opdeling af lånet, at betingelsen herfor var, at klager 2 og klager 3 deponerede ejerpantebreve med pant i deres ejendomme med et pålydende "svarende til det nye låns hovedstol".

Ved skrivelser af 22. maj 1990 opsagde pengeinstituttet lånet til indfrielse pr. 10. juni 1990. Restgælden udgjorde 268.313,43 kr. På et møde afholdt den 4. juli 1990 med deltagelse af klager 1, N, klager 2 og klager 3 blev der mellem parterne indgået aftale om lånet. Ved skrivelse af 5. juli 1990 bekræftede indklagede aftalen; af skrivelsen fremgår:

"1) Lånet etableres som almindeligt udlån med rente p.t. 14%.

2) [N] registreres som debitor, på hvem renteindberetning sker.

3) [N] afvikler lånet ved indbetaling af en månedlig ydelse på kr. 3.000,- i 3 mdr. og derefter kr. 4.500,- pr. md. indtil lånet er afviklet. Der blev den 4. indbetalt kr. 3.000.,- af samme.

4) [Klager 1] står stadig som debitor uden meddelelse og renteindberetning.

5) Kautionisterne fortsætter som kautionister på de nye vilkår."

Klager 1, N og klager 3 vedstod på kopi af skrivelsen aftalen. Skrivelsen til klager 2 blev returneret til indklagede på grund af adresseændring.

Ved skrivelser af 11. juni 1991 anmodede indklagede klager 2 og klager 3 om at indbetale en restance på 7.748,78 kr.

Ved skrivelse af 11. juli 1991 til klager 3 opsagde indklagede kautionsforpligtelsen pr. 25. s.m.

Den 28. april 1992 blev sagen indbragt for fogedretten i forhold til N og klager 3. Under et fogedretsmøde den 11. juni 1992 blev der indgået aftale om en afdragsordning med N. Ifølge indklagede blev aftalen kun overholdt sporadisk.

Ved skrivelse af 28. september 1995 anmodede indklagede klager 1 om at kontakte indklagede for at træffe aftale om afvikling af gælden.

Ved skrivelser af 2. januar 1996 meddelte indklagede klager 2 og klager 3, at afviklingen af lånet ikke blev overholdt og anmodede disse klagere om at kontakte indklagede for at træffe aftale om en afdragsordning.

Ved fogedrekvisition af 3. januar 1996 indbragte indklagede sagen for fogedretten i forhold til klager 1. Restgælden var pr. 4. januar 1996 opgjort til 417.081,09 kr.

Ved skrivelse af 14. januar 1996 gjorde klager 2 over for indklagede gældende, at han i henhold til bank- og sparekasselovens § 41 ikke længere var kautionist for lånet. Ved skrivelse af 31. s.m. fastholdt indklagede kravet under henvisning til, at engagementet var opsagt den 22. maj 1990, og til aftalen på mødet den 4. juli 1990. Samme dag blev sagen indbragt for fogedretten i forhold til klager 2. Denne begæring er af indklagede tilbagekaldt på Ankenævnets behandling af sagen.

Under fogedsagen gjorde klager 1 gældende, at han efter gældsbrevets oprettelse var blevet frigjort som debitor, idet der var etableret et kautions- eller kautionslignende forhold, at bestemmelsen i bank- og sparekasselovens § 41 var tilsidesat, og at indklagede ikke havde godtgjort, at klager 1 ved indklagedes undladelse af at underrette om misligholdelsen ikke har lidt et tab. Ved kendelse af 1. maj 1996 bestemte fogedretten, at udlægsforretningen skulle fremmes. I præmisserne anføres bl.a.:

"... samt der i denne forbindelse blev oprettet den i sagen fremlagte skrivelse af 5. juli 1990.

Det fremgår udtrykkeligt af denne skrivelse, at rekvisitus fortsat er debitor for lånet, hvilket er tiltrådt af rekvisitus ved underskrift af skrivelsen.

Under disse omstændigheder findes det ikke godtgjort, at rekvisitus er blevet frigjort som debitor, og har opnået en kautions- eller kautionslignende retsstilling, hvorfor banklovens § 41 ikke finder anvendelse.

Rekvirentens krav kan iøvrigt ikke anses for bortfaldet ved manglende underretning om [N's] misligholdelse af lånet, idet rekvisitus ikke har godtgjort at have et lidt et tab ved den manglende underretning ..."

Den 15. maj 1996 stadfæstede Østre Landsret fogedrettens afgørelse i henhold til grundene.

Ved klageskema af 24. februar 1996 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at ophæve kautionsforpligtelsen for klager 2 og klager 3 samt ophæve betalingsforpligtelsen for klager 1.

Indklagede har nedlagt påstand om afvisning for så vidt angår klager 1 og påstand om frifindelse for så vidt angår klager 2 og klager 3.

Klagerne har anført, at lånet på mødet den 4. juli 1990 blev nyetableret, hvorved klager 1 udgik som debitor og reelt fik status som kautionist. Klager 1 overtog som en del af aftalen et andet tilsvarende lån i Amagerbanken, hvilket var indklagede bekendt. Efter mødet den 4. juli 1990 indgik indklagede allerede for august 1990 aftale med N om nedsættelse af den månedlige ydelse til 2.796 kr. Klager 1 blev ikke inddraget i denne aftale, hvilket er udtryk for, at indklagede ikke betragtede ham som debitor. Den omstændighed, at klager 1 blev holdt i uvidenhed om sagens gang fra medio 1990 og indtil september 1995 bør medføre, at hans stilling ændres fra debitor til kautionist eller kautionslignende forhold. Selvom han betragtes som debitor, bør bank- og sparekasselovens § 41 være gældende for forholdet. Fra august 1990 var lånet vedvarende misligholdt, men klager 2 og klager 3 modtog først underretning ved skrivelsen af 11. juni 1991. Klager 3 modtog endvidere ingen underretning fra april 1992 til januar 1996. Klager 2 modtog ikke underretning fra 11. juni 1991 til januar 1996. Indklagede har bevisbyrden for, at klagernes regreskrav ikke er blevet forringet.

Indklagede har til støtte for afvisningspåstanden for så vidt angår klager 1 anført, at fogedrettens kendelse af 1. maj 1996, der er stadfæstet af Østre Landsret den 15. maj 1996, fastslår, at klager 1 ved underskrift af gældsbrevet den 30. december 1988 er forpligtet som debitor for det skyldige beløb, og at klager 1 ikke er blevet frigjort som debitor eller har opnået kautions- eller kautionslignende retsstilling. Kendelsen medfører, at Ankenævnet må afvise klagen for så vidt angår klager 1, jf. Ankenævnets vedtægter § 5, stk. 1.

For så vidt angår klager 2 og klager 3 har indklagede anført, at disse klagere fra lånets etablering til underskrivelsen af gældsbrevet og kautionsdokumenterne i forbindelse med forhøjelsen af lånet den 30. december 1988 har været løbende orienteret om låneafviklingen. Indklagede har endvidere fra juni 1989 orienteret disse klagere om den manglende betaling af ydelser og deraf følgende misligholdelse. I forbindelse med opsigelsen af lånet den 18. oktober 1989 fik klager 2 og klager 3 den i bank- og sparekasselovens § 41 krævede underretning. På mødet den 4. juli 1990 blev det aftalt, at kautionisterne skulle fortsætte som kautionister på de ændrede vilkår. Der skete ikke ændringer i forholdet mellem debitorer, kautionister og indklagede, der kan påvirke kautionisternes forpligtelse. Tilsidesættelse af bank- og sparekasselovens § 41 kan alene medføre en nedsættelse af kautionsforpligtelsen, såfremt det bevises, at tilsidesættelsen har forringet kautionisternes regresmuligheder over for debitorerne. Dette er ikke sandsynliggjort. Hverken N eller klagerne har efter opsigelsen af lånet været i stand til eller indstillet på at tilbagebetale nogen del af lånet. Klager 2's og klager 3's solidariske hæftelse for lånet er ikke bortfaldet. Indklagede har været frit stillet med hensyn til, hos hvem af de solidarisk hæftende skyldnere man først ville søge beløbet inddrevet.

Ankenævnets bemærkninger:

Under fogedsagens behandling har klager 1 gjort samme indsigelser gældende over for indklagedes krav, som nu gøres gældende for Ankenævnet. Ved kendelse af 1. maj 1996 afviste fogedretten klagerens indsigelser, og denne kendelse er stadfæstet af Østre Landsret den 15. maj 1996. Selvom reglerne om retskraft ikke måtte afskære klager 1 fra at få samme spørgsmål prøvet under en retssag ved de almindelige domstole, findes det herefter at måtte følge af princippet i § 5, stk. 1, i Ankenævnets vedtægter, at Ankenævnet er afskåret fra at behandle klagen. Sagen afvises derfor for så vidt angår klager 1.

Efter at det oprindelige lån var blevet opsagt af indklagede på grund af misligholdelse, blev der på et møde den 4. juli 1990 mellem indklagede, de to debitorer og de to kautionister indgået en aftale om gældens afvikling, som blev bekræftet ved indklagedes skrivelse af 5. s.m., og som må sidestilles med etablering af et nyt låneforhold. Indklagede var derfor over for klager 2 og klager 3 som kautionister forpligtet til at give meddelelse om manglende overholdelse af den aftalte afviklingsaftale i overensstemmelse med bestemmelsen i bank- og sparekasselovens § 41.

Der er ikke under klagesagen fremlagt kontoudtog eller andre nærmere oplysninger om afviklingen af lånet i tiden efter juli 1990. Klagerne har anført, at den indgåede afviklingsaftale blev misligholdt eller fraveget allerede i august 1990 og siden ikke på noget tidspunkt har været overholdt. Dette er ikke blevet bestridt af indklagede og lægges derfor til grund.

Klager 2 og klager 3 modtog den 11. juni 1991 meddelelse om, at der var restance på lånet. Efter det anførte er der ikke herved rettidigt givet meddelelse inden for 6 måneders fristen efter bank- og sparekasselovens § 41.

For så vidt angår klager 2 må det lægges til grund, at indklagede ikke over for ham fulgte skrivelsen af 11. juni 1991 op, og at han herefter ikke fra indklagede modtog oplysninger vedrørende lånet før end ved skrivelsen af 2. januar 1996. Efter det foreliggende finder Ankenævnet, at indklagede i hvert fald burde have givet ham meddelelse om den nye afviklingsaftale, som i 1992 blev indgået under fogedforretningen mod hoveddebitor, og om den efterfølgende misligholdelse af denne aftale.

Over for klager 3 blev kautionsforpligtelsen opsagt den 11. juli 1991. Denne klager kan derfor ikke for tiden herefter påberåbe sig, at hun ikke har modtaget fornøden underretning om låneforholdet.

For såvel klager 2 som klager 3 finder Ankenævnet imidlertid, at en stillingtagen til, hvorvidt indklagedes forsømmelse af sin underretningsforpligtelse kan antages at have forringet deres muligheder for at gøre regres mod debitorerne, ville forudsætte en bevisførelse, herunder i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet, men i givet fald må finde sted ved domstolene. Med denne begrundelse afviser nævnet også sagen for disse klageres vedkommende, jf. vedtægternes § 7, stk. 1.

Som følge af det anførte

Ankenævnet kan ikke behandle denne klage. Klagegebyret tilbagebetales klagerne.