Spørgsmål om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagsnummer:1092/2009
Dato:02-03-2011
Ankenævn:Kari Sørensen, Troels Hauer Holmberg, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk.
Klageemne:Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - rådgivning
Ledetekst:Spørgsmål om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.
Indklagede:Løkken Sparebank (EBH Bank)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning som følge af mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagens omstændigheder.

Klageren tegnede den 11. maj 2006 garantikapital for 5.000 kr. i Løkken Sparekasse. Beløbet blev sat ind på en garantikapitalkonto.

Renterne af indeståendet blev hvert år pr. 31. december overført til en separat konto benævnt garantkonto.

I februar 2008 indsatte klageren yderligere i alt 40.000 kr. på garantikapitalkontoen.

Den 24. juli 2008 hævede klageren 10.000 kr. fra garantikapitalkontoen. Beløbet blev genindsat den 4. august 2008.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Klageren kontaktede i januar 2009 sparekassen pr. e-mail, da hun ikke forstod, hvorfor renterne fra garantikapitalkontoen blev overført til garantkontoen. Hun anmodede i den forbindelse sparekassen om at tilbageføre rentebeløbet til garantikapitalkontoen.

Af en e-mail fra klageren til sparekassen den 10. februar 2009 fremgår bl.a.:

"…

Jeg blev lidt forskrækket da jeg læste at man havde lukket for hævning på garantikapitalkonti. Jeg var ikke klar over at jeg kunne risikere at miste mine penge, hvis jeres bank gik konkurs. Jeg troede at banken var under den ordning hvor man altid er sikker, når beløbet ikke er over 300.000,00. Jeg vil høre om det kun er garantikapitalkontoen, der kan risikere at ryge, da jeg også har 2 børneopsparinger hos jer?

…"

Af bankens svar af samme dato fremgår bl.a.:

"…

Garantikapital er ansvarlig indskudskapital i Løkken Sparekasse og er derfor ikke dækket af indskydergarantifonden.

Alle andre konti er dækket.

…"

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Af en e-mail fra klageren til sparekassen den 25. februar 2009 fremgår bl.a. følgende:

"…

Jeg er lige nødt til at have på det rene, hvad jeg kan risikere med min garantikapitalkonto. Da jeg i sin tid spurgte til hvad jeg kunne få i rente for ca. 40.000,- blev jeg ikke gjort opmærksom på, at det var ansvarlig indskudskapital, men at de var bundet, men kun med 3 mdrs. opsigelse og hvis jeg hævede uden opsigelse skulle jeg betale en rente for det.

…"

Ved e-mail af 26. februar 2009 anmodede klageren sparekassen om at overflytte garantikapitalen til hendes Visa-kort, så snart der blev mulighed for det.

Af en e-mail fra klageren til sparekassen den 8. marts 2009 fremgår bl.a. følgende:

"…

Jeg vil gerne endnu engang pointere, at jeg intet vidste om at mine penge var bundet. Jeg skulle indbetale kr. 5.000,- for at få mine børns opsparinger over hos jer. […] Faktisk flyttede jeg sidste sommer penge over på mit Visa-kort og det var der da ingen problemer i. […] Jeg ville ALDRIG risikere mine penge, som var en arv fra min mor. […] [H]vad skulle jeg have ud af at være garant hos jer, når jeg bor på Sydsjælland?

…"

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S (nu EBH Bank), som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Teksten var bl.a. følgende:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Klageren har anført, at hun aldrig har modtaget noget materiale fra sparekassen.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.


Parternes påstande.

Klageren har den 16. oktober 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 47.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at hun henvendte sig i sparekassen i 2008 og spurgte, hvad de kunne tilbyde i rente, hvis hun indsatte 40.000 kr. Hun fik at vide, at hun kunne få 5 % i rente, samt at der var en opsigelsesperiode på 3 måneder og en lille dekort, hvis hun ville hæve pengene uden opsigelse.

Hun har aldrig modtaget noget materiale fra banken, da al korrespondance foregik via e-mail. Der blev ikke på noget tidspunkt talt om, at hun kunne miste sine penge. Havde hun vidst dette, havde hun aldrig sat sine penge i Løkken Sparekasse.

Hun blev først klar over, at der var noget galt i Løkken Sparekasse, da hun hørte det i nyhederne.

Den 2. januar 2009, inden hun blev klar over problemerne i Løkken Sparekasse, anmodede hun endda sparekassen om at tilbageføre rentebeløbet til hendes garantikapitalkonto.

Hun kontaktede straks Sparekassen, da hun blev klar over, at hun havde en konto, som de i nyhederne fortalte, at mange mennesker havde mistet penge på.

Da hun bor på Sydsjælland har hun ingen gavn af at være garant i Løkken Sparekasse. Hun blev kun kunde i banken på grund af de gode renter.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale mellem klageren og sparekassen. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital fremgik og de dermed forbundne risici fremgik bl.a. af de kvitteringer, der blev udstedt ved tegningen.

Efter sparekassens praksis blev der udstedt kvittering hver gang en kunde tegnede garantikapital og således også i tilfælde, hvor en eksisterende garant forhøjede sin andel af garantikapitalen. Kvitteringerne blev sendt til garanterne med de på tegningstidspunktet gældende vedtægter. Sparekassen tog ikke konsekvent kopi af udstedte kvitteringer. Kvitteringer for klagerens indskud kan derfor ikke fremlægges.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garant fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkontoen var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til en separat garantkonto, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I november 2006 sendte sparekassen en brochure om garantikapital til samtlige personer, som på daværende tidspunkt var registreret som indehavere af garantikapital, idet man samtidig oplyste, at der nu var mulighed for indskud på op til 250.000 kr. pr. person. Klageren burde i hvert fald senest ved modtagelsen af dette materiale have indset, at garantikapital havde en særlig karakter som ansvarlig kapital, og at hun risikerede at miste pengene, hvis sparekassen kom i økonomiske problemer.

Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre sine indsigelser gældende.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at de ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvist bemærkes, at uanset om klagerens e-mail af 26. februar 2009 må betragtes som en opsigelse af garantikapitalen, ville en evt. opsigelse med tre måneders varsel på dette tidspunkt ikke have medført, at klageren havde krav på udbetaling af garantikapitalen, jf. nævnets praksis således som den f.eks. er kommet til udtryk i sag nr. 216/2009.

Tre medlemmer – Kari Sørensen, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk – udtaler herefter:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Et medlem – Troels Hauer Holmberg, der i medfør af Ankenævnets vedtægter § 13, stk. 1, er tillagt to stemmer – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder jeg, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer jeg for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.