Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse for midler tilhørende mindreårige.

Sagsnummer:201/2010
Dato:21-11-2011
Ankenævn:John Mosegaard, Hans Daugaard, Niels Bolt Jørgensen, Morten Bruun Pedersen, Karin Sønderbæk
Klageemne:Garantbeviser - mindreårig
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Garantbeviser - rådgivning
Ledetekst:Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse for midler tilhørende mindreårige.
Indklagede:Løkken Sparebank (FS Finans)
Øvrige oplysninger:
Senere dom:

Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse for midler tilhørende mindreårige.

Sagens omstændigheder.

Klageren i denne sag er far til A og B, der er født i henholdsvis 2001 og 2006.

I begyndelsen af 2007 havde A og B hver cirka 5.000 kr. på en såkaldt Spardillekonto i Løkken Sparekasse. Pengene var gaver fra A’s og B’s morfar.

Den 19. februar 2007 blev der tegnet garantikapital for A’s og B’s midler med 5.000 kr. til hver. Beløbene blev overført fra Spardillekontiene og indsat på garantikapitalkonti i sparekassen.

For udbetalingerne fra Spardillekontiene blev der udstedt overførselskvitteringer med posteringsteksten "garantindskud".

Rentetilskrivningerne på garantikapitalkontiene blev overført til de respektive Spardillekonti.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at Sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank, nu FS Finans, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde ca. 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Den 29. marts 2010 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Løkken Sparebank (FS Finans) har fremlagt bl.a. brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab, herunder vedrørende det seneste valg i efteråret 2008. Banken har endvidere anført, at sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 ophørte med at udstede garantbeviser, idet man herefter i stedet udstedte en kvittering med blandt andet følgende tekst:

"…

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 31. januar i valgåret.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (FS Finans) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (FS Finans) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (FS Finans) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank (FS Finans) skal betale i alt 10.000 kr. til A og B.

Løkken Sparebank (FS Finans) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at sparekassens medarbejder under en telefonsamtale i en anden anledning foreslog, at A’s og B’s opsparinger på Spardillekontiene blev overført til garantikapitalkonti med henblik på en bedre forrentning. Medarbejderen informerede ikke om nogen risiko herved.

Der blev alene udstedt de under sagen fremlagte overførselskvitteringer. De modtog ikke kvitteringer eller andet materiale, hvoraf det fremgik, at der var tale om kapital, der hæftede for sparekassens forpligtelser.

Det er urimeligt at stille krav om, at de efterfølgende på baggrund af f.eks. årsopgørelser og Garantnyt burde have indset risikoen. Risikoen ved en pengeanbringelse er et forhold, der klart skal oplyses forud for aftalens indgåelse.

Da A og B er mindreårige skærpes kravene til rådgivning om placering af deres midler.

Det bestrides, at der sker identifikation mellem forældre og børn, hvilket understøttes af Ankenævnets praksis. Det afgørende er, at der er tale om mindreåriges tegning af garantikapital.

Løkken Sparebank (FS Finans) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning forudsætter en bevisførelse, som ikke kan ske for Ankenævnet.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken bl.a. anført, at garantikapitalen blev tegnet efter aftale med klageren på A’s og B’s vegne. Klageren har som forælder handlet som fuldmægtig for A og B, jf. værgemålslovens § 1, stk. 3. På tegningstidspunktet var A og B henholdsvis 5 år og 0 år.

For så vidt angår viden eller burde viden om garantikapitalens karakter af ansvarlig kapital og den hermed forbundne risiko for at miste kapitalen sker der identifikation mellem A og B og klageren som forælder.

Klageren blev i overensstemmelse med sparekassens sædvanlige praksis orienteret om garantikapitalens karakter af ansvarlig kapital og den dermed forbundne risiko for at miste kapitalen.

Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren/A og B.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital og de dermed forbundne risici fremgik af bl.a. de kvitteringer, der blev udstedt af sparekassen ved tegning af garantikapital. Det må formodes, at klageren/A og B modtog sådanne kvitteringer i for forbindelse med tegningen af garantikapital. Overførslen til garantikapital fremgik endvidere af de fremlagte overførselskvitteringer.

Garantikapitalen fremgik også af årsopgørelserne.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Samtlige garanter blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt.

Rentesatsen på garantikapitalkontiene var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate konti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Klageren reklamerede først i marts 2010 og er allerede af den grund afskåret fra at gøre indsigelse.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital på A’s og B’s vegne.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Den 19. februar 2007 tegnede klageren garantikapital til sine to børn. Børnene, der er født i henholdsvis 2001 og 2006, var på tegningstidspunktet henholdsvis cirka 6 år og cirka 1 år gammel. Som værge for børnene kunne klageren træffe beslutning om anbringelse af pengene, der efter det oplyste stammede fra gaver til børnene fra deres morfar. Der er ikke grundlag for at fastslå, at sparekassen havde anledning til at rådgive klageren om reglerne for anbringelse af umyndiges midler.

Tre medlemmer – John Mosegaard, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk – udtaler herefter:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i det hele afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Morten Bruun Pedersen – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantikapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.