Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med gearet investering af frie midler.

Sagsnummer:403/2009
Dato:29-03-2010
Ankenævn:Kari Sørensen, Hans Daugaard, Carsten Holdum, Ole Jørgensen, Karin Sønderbæk
Klageemne:Værdipapirer - gearet/ lånefinansieret investering
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Ledetekst:Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med gearet investering af frie midler.
Indklagede:Jyske Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter


Indledning.

Denne sag vedrører om Jyske Bank har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med sin rådgivning af en nu afdød kunde om gearede investeringer.

Sagens omstændigheder.

Klageren i denne sag er boet efter en nu afdød kunde, A, i Jyske Bank. A var født i 1927 og døde den 17. november 2008.

I begyndelsen af 2007 havde A i Jyske Bank et investeringslån (I) på ca. 2,4 mio. kr. med et tilknyttet værdipapirdepot, der indeholdt strukturerede produkter. A havde desuden frie midler på 2,4 mio. kr., som banken investerede på klagerens vegne i henhold til en aftale om Jyske Pengepleje.

Jyske Bank har anført, at der på et møde i juni 2007 skete en opdatering af A’s investeringsprofil, som var "dynamisk". Banken foreslog på den baggrund, at midlerne i Jyske Pengepleje blev omlagt til Jyske Låneinvestering, der er et gearet fuldmagtsprodukt.

Vedrørende A’s investeringsprofil har banken under sagen fremlagt nogle udskrifter, der viser A’s svar på en række spørgsmål, en gengivelse af de bagvedliggende spørgsmål, bankens oversigt over forskellige profiler og et faktaark om den dynamiske profil. Ifølge udskrifterne var A’s investeringshorisont 10 år, hans holdning til risiko var "offensiv" og han var "moderat afhængig" af det beløb, som han ønskede at investere. Over en vilkårlig 1-årig periode kunne han acceptere et afkastudsving på minus 20 %. Hvis værdien af investeringen et enkelt år faldt mere end forventet, ville han fastholde investeringen. Af faktaarket om den dynamiske profil fremgår en fordeling på 54 % i etablerede aktiemarkeder, 6 % i nye aktiemarkeder, 30 % i danske obligationer og 10 % i højrente obligationer.

Den 18. juli 2007 underskrev A en aftale med Jyske Bank om et investeringslån (II) på 3 mio. kr. Samtidig underskrev klageren en aftale om Jyske Låneinvestering, hvorefter banken skulle investere klagerens indskud på 2,4 mio. kr. (de tidligere Pengeplejemidler) og lånebeløbet på 3 mio. kr. Af aftalen om Jyske Låneinvestering fremgår bl.a.:

"Vi placerer dit indskud og provenuet fra lånet, så sammensætningen af investeringen stemmer overens med din investeringsprofil og vores forventninger til markedet.

I praksis betyder det, at der i periode med:

kursstigninger, eller når banken har positive forventninger til markedet, vil være en stor udnyttelse af indestående på sikringskontoen, idet vi øger de samlede investeringer.

kursfald, eller når banken har negative forventninger til markedet, vil være en mindre udnyttelse af indestående på sikringskontoen, idet vi nedbringer de samlede investeringer.

Investeringsrammer Jyske Låneinvestering

Aktivtyper

Rammer

Traditionelle obligationer

0-100%

Højrenteobligationer *)

0-50%

Aktier

0-35%

Alternative investering mv. **)

0-50%

Kontant

0-100%

*) Højrenteobligationer

Obligationer udstedt af virksomheder eller stater med en lavere kreditværdighed end traditionelle obligationer. På grund af større risiko er disse obligationer højere forrentet.

**) Alternative investeringer mv.

Alternative investeringer og strukturerede produkter omfatter de investeringer, der ikke kan betragtes som almindelige aktie- eller obligationsinvesteringer eller kontantplacering. Disse investeringer kan fx repræsentere nye aktivklasser – råvarer, ejendomme eller lignende – som det ellers ville være besværligt eller umuligt at investere i. For strukturerede produkter kan investeringerne også bestå af kombinationer af flere aktivtyper. Endelig er strukturerede produkter i nogle tilfælde attraktive alternativer til almindelige indlån.

Skat, ansvar og risiko

Du er opmærksom på, at det medfører en øget risiko for tab, at der ud over dit eget indskud, investeres for lånte penge – dvs. Investeringslånet. Udvikler investeringerne sig negativt, er risikoen for at lide tab således større.

…"

I oktober 2007 blev investeringslån Iforhøjet med 500.000 kr., som blev anvendt til køb af 250.000 kr. Bølgebryder 2010 og 250.000 Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer.

I perioden februar-april 2008 hævede A 6 x 50.000 kr. kontant på sin konto i Jyske Bank.

I sommeren 2008 fik A et provenu på ca. 2,5 mio. kr. ved salg af et sommerhus. Jyske Bank har anført, at man anbefalede A at nedbringe investeringslånene, men at A i stedet valgte at overføre midlerne til en konto i Schweiz med henblik på at foretage nogle investeringer via en bekendt.

I oktober 2008 blev investeringslånInedskrevet med ca. 1,2 mio. kr., idet en tilknyttet investering på samme beløb udløb.

Den 17. november 2008 døde A.

Ifølge nogle oversigter over A’s engagement udarbejdet af Jyske Bank den 2. februar 2009 var gælden på investeringslånene på i alt ca. 4,8 mio. kr. Værdien af aktiverne i de tilknyttede depoter var ca. 2,7 mio. kr. Nærmere oplysninger om depoternes indhold fremgår af oversigterne. Det øvrige engagement bestod af en opsparing på netto ca. 3 mio. kr.

Boets advokat rejste et krav mod banken om erstatning for tabet på A’s investeringer, hvilket banken afslog.

Boets advokat har under sagen fremlagt nogle erklæringer fra henholdsvis A’s læge og nogle medlemmer af A’s familie. Af erklæringerne fremgår bl.a., at A de sidste fem år før sin død havde været alvorligt syg, og at han havde været ude af stand til at forstå aftalerne med banken af 18. juli 2007.

Boets advokat har endvidere fremlagt en udateret, anonym og ikke underskrevet udtalelse, der indeholder kritik af A’s engagement med Jyske Bank. Klagerens advokat har anført, at den pågældende er en tidligere medarbejder af bankens Private Banking afdeling i Schweiz. Jyske Bank har bestridt dette og har opfordret klagerens advokat til at oplyse nærmere om kildens identitet.

Parternes påstande.

Den 15. april 2009 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Jyske Bank skal betale erstatning.

Jyske Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at Jyske Bank bør betale en erstatning svarende til det tab, der opstod som følge af aftalerne af 18. juli 2007, subsidiært et skønsmæssigt beløb. Aftalerne var ugyldige, jf. aftalelovens §§ 31-36, og i strid med reglerne om god bankskik. Aftalerne blev etableret på grundlag af forkert rådgivning, forkert risikoprofil og dårligt salgsmateriale. Desuden blev forvaltningen udført dårligt af Jyske Bank.

På aftaletidspunktet var A alvorligt syg og ude af stand til at vurdere aftalerne. A’s hævninger på 50.000 kr., som han transporterede i en plasticpose til et andet pengeinstitut, burde i hvert fald "have tændt en rød lampe" hos Jyske Bank.

En række eksperter har i offentlige udtalelser taget skarpt afstand fra produkter af den pågældende art og rådgivning herom, navnlig til ældre kunder.

A’s investeringsprofil og bankens rådgivning af A er udokumenteret. Den af banken oplyste dynamiske investeringsprofil passede ikke til A alene på baggrund af A’s alder og helbred. Aftalerne blev påduttet A på et tidspunkt, hvor han var meget syg og måtte forudse en snarlig bortgang på grund af helbredssvigt.

Det bestrides, at A jævnligt var i banken. Jyske Bank bør fremlægge eventuelle mødereferater eller kundenotater til dokumentation af sin påstand herom. Tværtimod fremgår det af A’s breve, at han var så bange for at besøge banken og møde rådgiveren, at han kun kom der, når denne var borte.

Hovedparten af investeringerne skete i Jyske Invest investeringsbeviser. Det følger af almindelige aftaleretlige regler og købeloven, at banken som sælger af produkterne er ansvarlig for manglerne. A var ikke i besiddelse af hverken prospekter eller markedsføringsmateriale for de papirer, som der blev investeret i. I det omfang A måtte have modtaget markedsføringsmateriale, må det på baggrund af alvorlig kritik fra Finanstilsynet formodes, at materialet har været i strid med forretningsetik og god praksis.

A’s familie kendte ikke A’s aftaler med banken og havde ikke anledning til at iværksætte et så alvorligt indgreb som et eventuelt værgemål.

Sagen bør ikke afvises af Ankenævnet.

Jyske Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at en afgørelse af sagen kræver en bevisførelse, der ikke kan ske for Ankenævnet.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken anført, at A blev grundigt informeret om indholdet af Jyske Låneinvestering og konsekvenserne af den indbyggede gearing i investeringen.

I mødet i juni 2007 deltog såvel A’s bankrådgiver som en investeringsrådgiver fra bankens investeringscenter Øst. Begge var overbeviste om, at A fuldt ud forstod konsekvenserne af aftalerne.

Det beklages, at der ikke kan fremlægges en sammenhængende investeringsprofil. De fremlagte udskrifter udgør imidlertid en tilstrækkelig dokumentation for drøftelserne på mødet og den aftalte investeringsprofil.

A’s investeringer skete i en lang række forskellige værdipapirer og i overensstemmelse med A’s risikoprofil. A fik løbende oplyst depotets indhold og var løbende i dialog med banken om investeringerne. A var ofte i bankens filial, hvor han talte med sin bankrådgiver. Ved disse besøg virkede A frisk og vidende om sine investeringer, ligesom som han ofte selv havde forslag til omlægninger.

A fremstod som en erfaren investor, der tidligere havde foretaget mange forskellige typer investeringer, herunder i strukturerede produkter. Han rådførte sig hos en bekendt i Schweiz, som oplyste om alternative investeringsmuligheder.

Der har ikke været anledning til at tvivle på A’s evne til at handle fornuftsmæssigt eller til at stille spørgsmålstegn ved A’s helbred. Den af klageren påståede manglende dømmekraft hos A har således ikke været kendelig for banken.

Underskriverne af de fremlagte erklæringer kunne have benyttet reglerne i værgemålsloven til at begrænse A’s mulighed for økonomiske dispositioner, hvis man mente, at betingelserne herfor var til stede.

I forbindelse med låneforhøjelsen på 500.000 kr. i oktober 2007 var det forventet, at A ville bruge provenuet fra sommerhussalget til at nedbringe investeringslånet.

Jyske Bank og investeringsforeningerne under Jyske Invest er forskellige juridiske enheder. Banken er ikke ansvarlig for Jyske Invests brochuremateriale og formueforvaltningen i foreningerne. Finanstilsynets og de af klageren anførte eksperters udtalelser om Jyske Invest er banken uvedkommende.

I forbindelse med hævningerne på 50.000 kr. oplyste A, at pengene skulle bruges til at finansiere en god vens bryllup, og at han i øvrigt selv bestemte, hvad hans penge skulle bruges til. Man henstillede til A, at han skulle passe på sine penge, men fandt ikke anledning til at foretage sig yderligere.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder, at en afgørelse af sagen ville forudsætte en beviseførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet, men som i givet fald må finde sted ved domstolene. Ankenævnet afviser derfor sagen i medfør af vedtægternes § 7, stk. 1.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.