Spørgsmål om ansvar i forbindelse med en aftale om Flex- invest Fri formuepleje med Danske Bank.

Sagsnummer:111/2019
Dato:14-10-2019
Ankenævn:Henrik Waaben, Anita Nedergaard, Kristian Ingemann Pe-tersen, Ida Marie Moesby, Søren Geckler.
Klageemne:Værdipapirer - formuestyring
Ledetekst:Spørgsmål om ansvar i forbindelse med en aftale om Flex- invest Fri formuepleje med Danske Bank.
Indklagede:Danske Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Sagen vedrører klagerens krav om erstatning i forbindelse med en aftale om Flexinvest Fri formuepleje med Danske Bank.

Sagens omstændigheder

Klageren indgik i oktober 2009 en Flexinvest Fri aftale med Danske Bank.  

Banken sendte den 14. oktober 2009 en bekræftelse på tilmelding til Flexinvest Fri til klageren, hvoraf fremgik, at klagerens investeringsprofil var middel risiko med en investeringshorisont på under syv år. Det fremgik endvidere, at klageren med Flexinvest Fri bemyndigede banken til at pleje både investeringen af midlerne på sin konto og af værdipapirerne i det tilknyttede depot ud fra den aftalte investeringsramme. Banken sammensatte løbende investeringsstrategien ved at vælge mellem de typer værdipapirer, der indgik i Flexinvest Fri, og den fordeling, der rettede sig efter klagerens tidshorisont og risikovillighed.

Banken har oplyst, at det ikke har været muligt at finde den aftale om Flex- invest Fri, som klageren underskrev. Den har i stedet fremlagt en kopi af en tilsvarende aftale. Af aftalen fremgik blandt andet:

Investeringsramme

Banken investerer i op til fire forskellige investeringsforeningsafdelinger, der er specielt udviklet til Flexinvest Fri. Investeringsforeningsafdelingerne investerer i

  • korte danske obligationer
  • danske obligationer
  • udenlandske obligationer
  • aktier,

Fordelingen afhænger af den valgte investeringsramme og bankens aktuelle forventninger.

Pris

Den til enhver tid gældende pris for Flexinvest Fri fremgår af bankens prisbog. Nærmere information fås i bankens afdelinger eller på www.danskebank.dk.

…”

Bankens almindelige forretningsbetingelser – forbrugere, der var en del af aftalen, indeholdt en oversigt over de provisioner, som banken modtog fra forskellige samarbejdspartnere. Det fremgik, at banken modtog beholdnings- og emissionsprovision fra Investeringsforeningen Danske Invest.

Banken har oplyst, at den løbende sendte klageren rapporter for Flexinvest Fri investeringen samt årsoversigter, herunder en årsoversigt over betalte gebyrer til banken.  

Klageren har fremlagt en rapport for sin Flexinvest Fri investering for perioden fra den 1. januar til 30. juni 2015. Heraf fremgik blandt andet, at porteføljeværdien pr. 30. juni 2015 var 497.604,14 kr., at afkastet for perioden var 19.858,75 kr., og at betalte omkostninger til banken i perioden var et administrationsgebyr på 1.236,53 kr. (inkl. moms på 247,31 kr.) og et depotgebyr på 75 kr. Det var anført, at omkostningerne ikke inkluderede de løbende omkostninger i de enkelte investeringsforeninger. I afkastet for de enkelte investeringsforeninger var de løbende omkostninger fratrukket. De løbende omkostninger i de enkelte investeringsforeninger fremgik af klagerens samlede årsopgørelse fra banken.

Ved et brev af 20. marts 2017 til klageren anførte banken blandt andet:

Prisen for en Flexinvest Fri ændres

Ny lovgivning for den finansielle sektor påvirker omkostningerne

Fra den 1. juli 2017 bliver din Flexinvest Fri-aftale påvirket af ny lovgivning på investeringsområdet, der skal give dig som forbruger et bedre overblik over, hvilke omkostninger der betales til henholdsvis investeringsforeningerne og til bankerne.

Lovgivningen medfører, at vi fremover vil indregne nogle af omkostningerne til Flexinvest Fri i aftalegebyret til Danske Bank i stedet for i de løbende omkostninger til investeringsforeningerne som hidtil. Dine omkostninger til investeringsforeningerne vil altså falde, mens aftalegebyret til banken vil stige.

Dine årlige omkostninger vil derfor fra den 1. juli 2017 samlet set stige. Det skyldes hovedsageligt, at der skal betales moms af aftalegebyret. Du kan se de nye aftalegebyrer og et eksempel på ændringen på næste side.

Du kan nemt beregne, hvad ændringen betyder for dine omkostninger

www.danskebank.dk/flex kan du beregne prisen for din aftale, som ser sådan ud:

 

 

Værdi pr. 7. marts 2017

Tidshorisont

Risiko

Flexinvest Fri

513.249,35

Om 3 til 7 år

Middel

…”

Banken har fremlagt en rapport for klagerens Flexinvest Fri investering for perioden fra den 1. januar 2017 til den 30. juni 2017. Heraf fremgik blandt andet, at porteføljeværdien var 513.361,36 kr., og at der udover betalte omkostninger til banken i form af et administrationsgebyr på 1.241,39 kr. (inkl. moms på 248,28 kr.) og et depotgebyr på 87,50 kr., for de enkelte investeringsforeninger i Danske Invest var anført årlige omkostninger i procent (ÅOP), formidlingsprovison i procent og Total Expence Ratio/administrationsomkostninger (TER) i procent.

Af en af banken fremlagt rapport for klagerens Flexinvest Fri for perioden fra den 1. juli 2017 til den 31. december 2017 fremgik, at porteføljeværdien var 520.868,75 kr., og at der udover betalte omkostninger til banken i form af et administrationsgebyr på 2.336,39 kr. (inkl. moms på 467,28 kr.) for de enkelte investeringsforeninger i Danske Invest var anført årlige omkostninger i procent (ÅOP) og Total Expence Ratio/administrationsomkostninger (TER) i procent. Formidlingsprovision var angivet til 0, idet formidlingsprovision ikke længere var tilladt.

Klageren har fremlagt en rapport for sin Flexinvest Fri investering for perioden fra den 1. april 2018 til den 30. juni 2018. Heraf fremgik blandt andet, at porteføljeværdien pr. 30. juni 2018 var 515.170,06 kr., at afkastet for perioden var 7.879 kr., og at totale betalte omkostninger til banken fra 1. januar 2018 til 30. juni 2018 var 4.769,60 kr. De totale omkostninger bestod af serviceomkostninger på 2.522,06 kr. herunder et administrationsgebyr-pasningsløsning på 2.359,56 kr. (inkl. moms på 471,91 kr.) og depotomkostninger på 162,50 kr., og produktomkostninger på 2.247,54 kr., herunder løbende administrationsomkostninger på 1.717,31 kr. og indirekte handelsomkostninger på 530,23 kr.

I september 2018 opsagde klageren sin Flexinvest Fri aftale.

Klagerens advokat rettede herefter henvendelse til banken og bad banken redegøre for præmiering (formidlingsprovision) til banken betalt af de investeringsforeninger, som klageren var med i, og for frekvensen af handler i forbindelse med klagerens Flexinvest Fri aftale.

Ved et brev af 21. februar 2019 besvarede banken advokatens henvendelse, men advokaten mente, at banken ikke besvarede hans spørgsmål, og meddelte banken, at klageren ville gå videre med sagen.

Den 12. marts 2019 indbragte klageren sagen for Ankenævnet.

Klageren vedlagde en oversigt over udviklingen af sin advokats aktiedepot i et andet pengeinstitut i perioden fra den 18. september 2015 til den 16. september 2018. Heraf fremgik, at afkastet i denne tre års periode var 17,45 %.

Af en pressemeddelelse af 24. juni 2019 fra Danske Bank fremgik blandt andet:

Danske Bank godtgør kunder med Flexinvest Fri

Danske Bank har konstateret, at kunder, der har investeret i produktet Flexinvest Fri i en bestemt periode har betalt et for højt aftalegebyr. Det skyldes, at der i forbindelse med implementering af ny lovgivning (MiFID II) i 2017 blev truffet en række ledelsesmæssige beslutninger om gebyrændringer i Flexinvest Fri. På dette tidspunkt var der et lavrentemiljø, og de forventede afkast var derfor tilsvarende lave. I det perspektiv medførte de ledelsesmæssige beslutninger, at prisen blev sat for højt i forhold til det forventede afkast. For alle kunder betød det, at aftalegebyret var for højt, og for nogle af kunderne betød det, at produktet ikke var egnet. Derfor vil alle kunder, der har investeret i Flexinvest Fri i den relevante periode, blive godtgjort af banken inden årets udgang.

...

Sagen kort

Sagen berører omkring 87.000 kunder i Danmark, der har investeret i Flexinvest Fri. Der er tale om to typer af kunder:

Kundegruppe 1: Kunder, der allerede havde investeret i produktet før forhøjelsen af aftalegebyret, som trådte i kraft 1. juli 2017. Disse kunder vil blive kompenseret for gebyrstigningen i perioden fra 1. juli 2017 og indtil 19. november 2018, hvor gebyret blev sænket igen.

Kundegruppe 2: Kunder, der købte produktet fra 1. februar 2017, hvor forhøjelsen i aftalegebyret blev besluttet. Udover at blive kompenseret for det for høje aftalegebyr, vil disse kunder blive godtgjort for, hvad de kunne have opnået i afkast ved at placere deres investering i et relevant alternativ til Flexinvest Fri.

Begge kundegrupper vil blive godtgjort inklusive en kompensationsrente, og for en typisk kunde vil der være tale om en kompensation i størrelsesordenen 1.000-2.000 kroner. Danske Bank forventer, at den samlede godtgørelse vil udgøre ca. 400 mio. kr.

Vi vil informere de berørte kunder individuelt via brev og udbetale godtgørelse snarest muligt og inden årets udgang. Kunderne behøver derfor ikke at foretage sig noget på nuværende tidspunkt, men vil høre direkte fra banken.

Danske Banks interne kontrolfunktion blev bekendt med problemstillingen via både en henvendelse fra en medarbejder i september 2018 og vores egen interne produktgennemgang samt et mindre antal kundeklager over det højere gebyr. Vi tog derefter hånd om problemstillingen ved bl.a. at ændre vores anbefalinger på de pågældende produkter, ligesom vi igangsatte en gennemgang af produktet. Denne gennemgang førte til, at vi, efter at have fået bekræftet problematikken omkring de forhøjede gebyrer og de forventede lave afkast, i november 2018 sænkede vores gebyrer på Flexinvest Fri.

Finanstilsynet er løbende orienteret om sagen og er i gang med at undersøge den. Vi forventer i den forbindelse at modtage berettiget og alvorlig kritik fra Finanstilsynet.”

Banken har under sagens forberedelse i Ankenævnet oplyst, at klageren vil blive kompenseret for stigningen i aftalegebyret for Flexinvest Fri ligesom andre kunder i kundegruppe 1 som anført i pressemeddelelsen.

Den 30. august 2019 offentliggjorde Finanstilsynet resultatet af undersøgelsen og kom med ”Påbud til Danske Bank A/S i forbindelse med salg af Flexinvest Fri”. Finanstilsynets afgørelse kan ses på Finanstilsynets hjemmeside www.finanstilsynet.dk.

Parternes påstande

Klageren har nedlagt påstand om, at Danske Bank skal betale en erstatning på 69.664 kr. svarende til 14 % af værdien af saldoen på hendes Flexinvest Fri medio 2015 på 497.604 kr.

Danske Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at banken i forbindelse med Flexinvest Fri aftalen dels modtog præmiering fra de investeringsforeninger, som banken havde investeret i, i strid med indgåede aftaler og lovgivning, dels foretog alt for hyppige handler med investeringsforeningsbeviser til og fra hendes depot med deraf følgende omkostninger for hende og indtjening for banken.

Bankens uberettigede præmiering og indtægter fra merhandel i hendes depot har frataget hende en tilvækst i depotet på 14% (beregnet over de 3 år forud for ophør af hendes aftale med banken), og banken er pligtig at kompensere hende for den nævnte mindre tilvækst.

Medio 2015 udgjorde værdien af hendes Flexinvest Fri portefølje i banken 497.604 kr. Medio 2018 udgjorde værdien af porteføljen 515.170 kr., hvilket svarer til en tilvækst på 17.566 kr. i perioden eller 3,5%.

De 14% er differencen mellem de 17,5%, som banken ville have nået, hvis det ikke havde været for bankens uberettigede præmiering og indtægter fra merhandel i hendes depot, og de 3,5% som banken faktisk har opnået i nævnte 3-års periode.

De 17,5 % er nået ved at se på tilvæksten i et sammenligneligt depot i et andet pengeinstitut tilhørende hendes advokat i en periode på 3 år regnet bagud fra det tidspunkt medio september 2018, hvor hendes aftale med banken blev opsagt. Sammenligningsdepotet er ligesom hendes depot middel risiko med risiko på både aktier og obligationer.

Sammenfattende skal banken således kompensere hende med kr. 69.664 svarende til 14% af saldoen pr. medio 2015 på 497.604 kr.

Bankens aftale med hende handler ikke om værdipapirhandel men om en kombination af rådgivning og forvaltning af et investeringsmandat. Bankens adfærd og handlinger er derfor omfattet af bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder.

Det strider mod god skik for finansielle virksomheder at kontrahere med forbrugere med så omfattende dokumenter, hvor de centrale bestemmelser ikke er fremhævet, og hvor de omkostninger, som kunden skal betale, ikke er angivet på en fremtrædende og let forståelig måde.

Det af banken fremlagte provisionsbilag til bankens almindelige forretningsbetingelser er uforståeligt og er derfor ikke gyldigt som aftalegrundlag. Der består herefter ikke en aftale mellem parterne, som berettiger banken til at oppebære de af klagen omfattede beholdningsprovisioner, subsidiært har banken ikke på tilstrækkelig fremtrædende og let forståelig måde gjort opmærksom på sin praksis med at oppebære beholdningsprovisioner, hvorfor denne praksis har været uberettiget.

Uanset indgåede aftaler strider det endvidere mod god skik for finansielle virksomheder at prissætte et investeringsprodukt til forbrugere med en ”overskudsdeling”, der er så favorabel i bankens favør, at kunden modtager 20 % af det mulige afkast, mens banken modtager 80 % af afkastet.

Bankens fuldmagt/forvaltningsmandat til at købe og sælge bankens egne investeringsforeningsbeviser er ligeledes i strid med god skik for finansielle virksomheder.

For det første er der foruden sædvanlige omkostninger ved handlen (kurtage, kursskæring m.m.) særlige omkostninger ved at handle investeringsforeningsbeviser, som belaster hende for hver handel (emissionstillæg og indløsningsfradrag), hvortil kommer, at investeringsforeningen er en selvstændig organisatorisk enhed, der træffer beslutninger om placering af foreningens midler efter egen overvejelse og investeringsstrategi. Der er således tale om, at hun belastes med dobbelte omkostninger i en situation, hvor udnyttelsen af forvaltningsmandatet til at handle og de mange konkret gennemførte handler reelt har været overflødige (bortset fra den indledende placering af hendes midler i investeringsforeninger i overensstemmelse med den aftalte investeringsstrategi).

For det andet har banken ved at handle med bankens egne investeringsforeningsbeviser placeret sig i en interessekonflikt ved på den ene side at skulle varetage hendes interesser i at opnå et højt afkast og lave omkostninger, og på den anden side at skulle varetage egne interesser ved at skulle handle med bankens egne investeringsforeningsbeviser. Det har konkret givet anledning til, at banken har handlet med en hyppighed, som på grund af omkostningsbelastningen ved ind- og udtræden af investeringsforeninger ikke har kunnet betale sig for hende.

Banken har på trods af opfordring hertil undladt at oplyse, hvad banken og dens investereringsforeninger har tjent i den omtalte periode. Som følge heraf er det ikke muligt at sondre mellem, hvilket tab hun er blevet påført som følge af formidlings-/beholdningsprovison, og hvilket tab hun er blevet påført som følge af bankens misbrug af sit forvaltningsmandat til at handle for ofte i bankens egne investeringsbeviser. Eftersom det kun er banken, der kan belyse dette spørgsmål, bør bankens manglende oplysning herom tillægges processuel skadevirkning for banken, således at hendes tabsopgørelse lægges til grund.

Danske Bank har anført, at banken ikke har handlet ansvarspådragende.

De omkostninger, som klageren har betalt i forbindelse med Flexinvest Fri aftalen, har fulgt aftalegrundlaget og de til enhver tid gældende betingelser og lovgivning. Banken har oplyst klageren om betingelser og omkostninger.

På tidspunktet for aftalens indgåelse var formidlings-/beholdningsprovisioner tilladt på diskretionære aftaler. Som følge af ændret lovgivning opkrævede banken fra den 1. juli 2017 ikke længere formidlingsprovision, jf. bankens brev af 20. marts 2017 til klageren.

Klageren vil blive kompenseret for stigningen i aftalegebyret for Flexinvest Fri ligesom andre kunder i kundegruppe 1 som anført i pressemeddelelsen af 24. juni 2019 fra banken.

Klageren har løbende fået information om alle omkostninger til banken via kvartalsrapporterne.

Klageren har givet banken fuldmagt til at stå for investering af midlerne på kontoen og værdipapirerne i Flexinvest Fri depotet og til at hæve omkostningerne for Flexinvest Fri ordningen på klagerens konto.

Bankens eksperter overvåger løbende investeringerne og har handlet på klagerens vegne med henblik på at opnå det bedst mulige afkast ud fra bankens forventninger til markedsudviklingen og med henblik på at tilpasse investeringen til klagerens risiko og tidshorisont.

Antallet af handler fremgik af kvartalsrapporterne. Banken opkræver ikke kurtage af handlerne. Banken ophørte med at opkræve kurtage af handlerne i 2009. I klagerens Flexinvest Fri aftale er der ingen direkte transaktionsrelaterede omkostninger, der tilfalder banken som indtjening.

Der vil dog i forbindelse med handlerne være omkostninger til investeringsforeningerne i form af emissionstillæg og indløsningsfradrag, der betales, når investeringsforeningerne henholdsvis udsteder nye beviser eller indløser eksisterende beviser. Oplyste satser om emissions- og indløsningsfradrag er max. satser og forsøges til enhver tid minimeret, så der kan opnås et så højt risikojusteret afkast til kunden som muligt.

Derudover er der indirekte omkostninger i form af kursspænd, dvs. forskelle i købs- og salgskurser i de papirer, der handles. De indirekte handelsomkostninger afhænger af, hvor store kursspænd der handles til, samt hvor meget der handles.

Omkostningerne til investeringsforeningerne fremgår ligeledes af kvartalsrapporterne.

Klageren har opgjort sit tab ud fra en sammenligning med, hvad hendes advokat har opnået på sit eget værdipapirdepot investeret via et andet pengeinstitut. Klagerens Flexinvest Fri investering kan ikke sammenlignes med hendes advokats investering via et andet pengeinstitut, da der er tale om to helt forskellige investeringsprodukter. ”Middel risiko” er ikke et objektivt begreb og ikke defineret via lovgivningen. Klagerens advokat handler i sit depot ud fra sin subjektive investeringsstrategi og opfattelse af begrebet ”middel risiko”. Klageren har således ikke dokumenteret et tab.

Klageren henviser til reglerne om god skik for finansielle virksomheder. Det bestrides, at bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder finder anvendelse i dette tilfælde. Det fremgår af god skik bekendtgørelsens § 1, stk. 5, at bekendtgørelsen ikke finder anvendelse på værdipapirhandel som defineret i § 2, stk. 1, i bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel.

Flexinvest Fri aftalen er indgået og effekturet i overensstemmelse med den til enhver tid gældende lovgivning. De mange lovgivningskrav på investeringsområdet er desværre netop medvirkende til, at bankens aftaledokumenter bliver meget omfattende.

Ankenævnets bemærkninger

Klageren indgik i oktober 2009 en Flexinvest Fri aftale, hvorved klageren bemyndigede banken til at pleje både investeringen af midlerne på sin konto og af værdipapirerne i det tilknyttede depot ud fra den aftalte investeringsramme. Klagerens investeringsprofil var middel risiko, og investeringshorisonten var under syv år

Porteføljeværdien af klagerens Flexinvest Fri investering udgjorde pr. 30. juni 2015 497.604 kr. og pr. 30. juni 2018 515.170 kr.

I september 2018 opsagde klageren sin Flexinvest Fri aftale.

Klageren har navnlig anført, at banken i forbindelse med Flexinvest Fri aftalen modtog uberettiget præmiering fra de investeringsforeninger, som banken havde investeret i, og at banken foretog alt for hyppige handler til og fra hendes depot med deraf følgende omkostninger for hende og indtjening for banken. Klageren har herved også henvist til, at hendes advokat i et sammenligneligt depot i et andet pengeinstitut har opnået en forrentning på 17,5% i den pågældende periode.

Banken har anført, at de omkostninger, som klageren har betalt i forbindelse med Flexinvest Fri aftalen, har fulgt aftalegrundlaget og de til enhver tid gældende betingelser og lovgivning. Banken har oplyst klageren om betingelser og omkostninger.

Banken har under sagens forberedelse i Ankenævnet oplyst, at klageren vil blive kompenseret for stigningen i aftalegebyret for Flexinvest Fri ligesom andre kunder i kundegruppe 1 som anført i en pressemeddelelse af 24. juni 2019 fra banken.

Vedrørende bankens opgørelse af omkostninger vedrørende Flexinvest Fri henviser Ankenævnet til Finanstilsynets ”Påbud til Danske Bank AS i forbindelse med salg af Flexinvest Fri” af 30. august 2019, hvoraf fremgår, at Finanstilsynet blandt andet giver banken et påbud om, at den fremover skal sammenfatte oplysninger til kunderne om omkostninger vedrørende Flexinvest Fri, så kunderne får et samlet overblik over de samlede omkostninger og den samlede effekt på afkastet af investeringen i overensstemmelse med § 8, stk. 3, i investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. 

Tre medlemmer – Henrik Waaben, Anita Nedergaard og Kristian Ingemann Petersen – udtaler:

Vi finder det ikke godtgjort, at banken har handlet uden for sin fuldmagt eller i strid med Flexinvest Fri aftalen. Vi finder endvidere ikke, at klageren har godtgjort omstændigheder, der kan medføre, at banken skal betale en erstatning til klageren.

To medlemmer – Ida Marie Moesby og Søren Geckler – udtaler:

Vi er enige med flertallet i, at det ikke er godtgjort, at banken har handlet uden for sin fuldmagt eller i strid med Flexinvest Fri aftalen. Vi er også enige i, at klagerens henvisning til det afkast, som hendes advokat har opnået i et andet pengeinstitut, ikke kan føre til et erstatningskrav mod banken.

Vi mener dog, at det ikke kan udelukkes, at banken burde have rådgivet klageren til at skifte til et andet investeringsprodukt forud for september 2018, hvor klageren selv opsagde Flexinvest Fri aftalen. Dette spørgsmål kan vi imidlertid ikke afgøre ud fra de oplysninger, der fremgår af sagen. Vi forventer, at der i forbindelse med bankens efterlevelse af Finanstilsynets påbud vil komme en afklaring heraf.

Alle medlemmer udtaler herefter:

Klageren får ikke medhold i klagen.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.