Afgørelse

Rådgivning i 2006 ved investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

Medhold klager

Indledning.

Sagen vedrører, om Børs Fyn, en del af den daværende Fionia Bank (senere: Nova Bank Fyn og nu: FS Finans A/S) har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med klagerens investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

Sagens omstændigheder.

Klageren var i 2006 kunde i Børs Fyn. Banken har anført, at klageren havde erfaring med investering i værdipapirer. Klagerens advokat har anført, at klageren ikke havde forstand på værdipapirer og i forbindelse med køb og salg heraf har stolet helt på bankens rådgivning. Hun har ikke selv taget initiativ til handler.

Den 9. november 2006 investerede klageren i forbindelse med rådgivning i banken 500.265,47 kr. inkl. kurtage i nominelt 550.000 ScandiNotes III Mezzanine obligationer til sit åbne depot.

Ved mail af 12. februar 2010 rettede klagerens advokat henvendelse til banken med anmodning om, at banken tilbagebetalte det investerede beløb til klageren mod at modtage ScandiNotes III Mezzanine obligationerne.

Ved brev af 2. marts 2010 afviste banken anmodningen fra advokaten.

Under sagens forberedelse er bl.a. fremlagt en aftale om kapitalpension, en aftale om ratepension, bankens "Regler for handel med værdipapirer", engagements- og depotoversigter samt et "kundeprofilskema" af januar 2004 fra Amtssparekassen Fyn. Af skemaet fremgår et kryds ud for en "kasse" indeholdende teksten "Lille risiko Fast afkast, der er højere end indlån; stabil formue vigtigt" vedrørende klagerens frie midler og et kryds placeret mellem teksten for "Lille risiko…" og teksten "Moderat risiko Accepterer mindre kursudsving i investeringsperioden og nogen usikkerhed i afkastet" vedrørende klagerens pensionsmidler. Der er desuden et kryds ud for teksten "Jeg ønsker selv at træffe beslutninger om konkrete investeringer med udgangspunkt i Amtssparekassens rådgivning".

Parternes påstande.

Klageren har den 4. maj 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Nova Bank Fyn (FS Finans A/S) skal tilbagebetale 500.265,47 kr. mod at modtage nominelt 550.000 ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

Nova Bank Fyn (FS Finans A/S) har principalt nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationerne skete på baggrund af anbefaling fra bankens rådgiver.

Hun er en ældre enke efter en landmand og har ingen relevant uddannelse eller erfaring for at kunne bedømme investering i værdipapirer. Hun har aldrig tidligere erhvervet lignende produkter, men alene almindelige obligationer fra realkreditinstitutioner og skibskreditfonden - alt til brug for pensionsopsparing.

Hun fik alene oplyst, at ScandiNotes obligationerne svarede dertil, og på grundlag af rådgivningen erhvervede hun produktet.

Af de fremlagte oversigter fremgår, at hun har ønsket en særdeles lav risiko i sine obligationsinvesteringer. De øvrige investeringer er meget spredte og for væsentlig mindre beløb.

Det er helt atypisk, at der investeres for så stort et beløb i obligationer uden sikkerhed.

Hun har totalt fulgt den rådgivning, som hun fik fra banken.

Hun har ikke adgang til internettet, så henvisning til en hjemmeside er irrelevant. Hun forlod sig på bankens rådgivning.

Hun modtog ikke den nødvendige rådgivning for at kunne bedømme, om hun ønskede at påtage sig den forøgede risiko en investering i obligationer uden underliggende sikkerhed udgør.

Investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationer strider mod, hvad der for frie midler er angivet under "Lille risiko …" i det fremlagte kundeprofilskema.

Investeringen er foretaget i et struktureret produkt med en helt anderledes tabsprofil (tab i trancher) end aktier og obligationer.

Det er muligt, at bankrådgiveren på investeringstidspunktet ej heller har været klar over det strukturerede produkts indhold, hvilket dog ikke er en undskyldning, da banken er ekspertformidler. Fionia Bank var selv en del af produktet med 10 % af de optagne lån. Der påhviler banken en særlig rådgivning herom og om, hvilke risici investeringen kunne indebære, hvilket ikke er foretaget.

Der er ikke behov for vidneafhøring for, at sagen kan afgøres.

Nova Bank Fyn (FS Finans A/S) har til støtte for frifindelsespåstanden bl.a. anført, at det i forbindelse med klagerens investering i ScandiNotes obligationerne blev konstateret, at hendes samlede formue udgjorde ca. 3,1 mio. kr.

Investeringen i ScandiNotes obligationerne udgjorde heraf ca. 17 %.

Værdipapiret blev på investeringstidspunktet anset for værende "lav risiko" henset til banksektorens historik.

Anbefalingen matchede i øvrigt risikospredningen i klagerens portefølje.

Klageren havde erfaring med investering i værdipapirer.

Investeringen afveg ikke væsentligt i forhold til risikograden i de værdipapirer, som klageren tidligere havde investeret – om end den risiko, der var forbundet med ScandiNotes obligationerne desværre blev en realitet.

Bankens rådgivning tog udgangspunkt i ovenstående elementer, hvilket svarede fuldt ud overens med de sædvanlige krav til investeringsrådgivning.

Klageren har ikke ytret behov for supplerende information eller tilkendegivet en manglende forståelse af, at der var en risiko.

I hvilken grad detaljerne omkring obligationens (risiko-) opbygning stod klageren klart, ses ikke at have været afgørende for hverken klagerens beslutningsgrundlag eller rådgiverens opfyldelse af sin rådgivningspligt. Graden af risikoen (lav, mellem eller høj) ses derimod at være mest afgørende for beslutningsgrundlaget.

Udbyderens hjemmeside har endvidere været offentlig tilgængelig på investeringstidspunktet, hvorfor klageren har haft mulighed for at søge supplerende informationer og stille banken spørgsmål til indholdet heraf, hvis klageren mente ikke at have fået tilstrækkelige oplysninger.

Det fastholdes således, at klageren er blevet rådgivet efter gældende regler.

Det afvises på ovenstående baggrund, at klageren ikke har haft kendskab til, at investering i obligationerne også indebar en risiko.

Det afvises endvidere, at investeringen i væsentligt omfang afveg fra klagerens investeringsprofil og tidligere adfærd.

Banken har ikke udvist en ansvarspådragende adfærd og er derfor ikke ansvarlig for klagerens tab.

Det synes urimeligt, hvis banken skal erstatte et tab, der skyldes forhold, som ikke udspringer af bankens rådgivning, og som banken ikke har haft mulighed for hverken at forudse eller forhindre.

Banken har til støtte for afvisningspåstanden bl.a. anført, at allerede henset til behovet for mundtlig bevisførelse bør klagen afvises. Mundtlig bevisførelse er absolut nødvendig for at kunne afgøre denne sag, idet et erstatningsansvar for banken udløses af en culpøs handling bestående af primært fejl-rådgivning, hvilket ikke ses at kunne dokumenteres gennem sagens skriftlige materiale.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Tre medlemmer – John Mosegaard, Maria Hyldahl og Jørn Ravn – udtaler:

Vi lægger til grund, at klagerens risikovillighed var lav.

Vi finder, at klageren i 2006 måtte indse, at de ScandiNotes III Mezzanine obligationer, som banken anbefalede, var forbundet med en større risiko end sædvanlige stats- og realkreditobligationer. Investeringen indebærer dog en særlig risiko.

Denne særlige risiko udspringer af, at den samlede mængde af ScandiNotesIIIobligationer er rangordnet i tre kategorier, hvoraf Mezzanine er den mellemste. Dette medfører, at ethvert tab, der opstår som følge af manglende betalingsevne hos et af de 22 låntagende pengeinstitutter, i første række skal bæres af indehavere af Junior obligationerne. Værdien af Mezzanine obligationerne påvirkes, hvis det samlede tab ikke alene kan bæres af Junior tranchen.

Vi finder ikke, at banken har dokumenteret eller sandsynliggjort, at klageren blev rådgivet om denne særlige risiko ved investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationer og at hun accepterede denne særlige risiko.

Vi lægger således til grund, at banken ikke gjorde klageren opmærksom på den særlige risiko, som er forbundet med investering i disse obligationer. Banken begik herved en ansvarspådragende fejl ved sin rådgivning af klageren forud for hendes beslutning om køb af ScandiNotes III Mezzanine obligationerne.

Vi stemmer herefter for, at klageren gives medhold.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

To medlemmer – Christian Bremer og Karin Duerlund – udtaler:

Banken har anført, at klageren forud for investeringen blev rådgivet om risici forbundet hermed, hvilket bestrides af klageren.

Vi finder, at det ikke uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om bankens rådgivning af klageren var ansvarspådragende. Da en sådan bevisførelse ikke kan ske ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for at afvise sagen, jf. Ankenævnets vedtægter § 7 stk. 1.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klageren inden otte uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal FS Finans A/S inden fire uger tilbagekøbe klagerens ScandiNotes III Mezzanine obligationer uden kurtageberegning til den oprindelige anskaffelseskurs og nominelle værdi.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.