Afgørelse

Investering i ScandiNotes IV Mezzanine og ScandiNotes V Junior obligationer på baggrund af en formueplejeaftale med lav risikovillighed.

Medhold klager

Indledning

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren ved at investere hendes midler i bl.a. ScandiNotes IV Mezzanine og ScandiNotes V Junior obligationer på baggrund af en formueplejeaftale med lav risikovillighed.

Sagens omstændigheder

Klageren indgik i oktober 2004 en formueplejeaftale med DiBa Bank vedrørende sine pensionsmidler. Hun valgte i aftalen, at midlerne skulle investeres med "lav risiko".

Den 15. november 2007 gennemgik klageren i forbindelse med fastlæggelse af sin investeringsprofil en test i banken, hvor hun besvarede 13 spørgsmål. Klageren kunne ved hvert spørgsmål vælge mellem tre svarmuligheder. Af et fremlagt bilag fremgår, at klageren to gange valgte det risikable svar:

Elleve gange valgte klageren det forsigtige svar herunder således:

Af den fremlagte investeringsprofil for klageren fremgår:

"…

Kundens risikovillighed er: 3

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

via test 15.11.2007

…"

Klageren indgik samme dag en ny formueplejeaftale vedrørende sine pensionsmidler. Af aftalen fremgår:

"…

Aftalen bemyndiger DiBa Bank til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter DiBa Bank til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi. …

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. DiBa Banks porteføljegruppe overvåger og vurderer løbende sammensætningen af værdipapirer omfattet af denne aftale. Overvågningen tager udgangspunkt i en løbende kontrol af overholdelse af de til enhver tid gældende procentfordelinger i investeringsstrategien. DiBa Banks vurdering tager udgangspunkt i en makroøkonomisk vurdering samt en vurdering af de aktuelle markedsforhold for de aktivklasser, der indgår i investeringsstrategien. DiBa Bank kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen. En ændring foretages altid ud fra den valgte investeringsprofil eller risikotal i henhold til særskilt aftale. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af DiBa Bank.

…

Jeg vil min. hver 6. måned modtage oversigter, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 3

Formålet med denne investering er: Kapitalpension, med en tidshorisont på 4 år.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til PENSIONSMIDLER (3034). Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

…

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. … Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

DiBa Bank bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre DiBa Bank ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra DiBa Banks side.

…"

Af aftalen fremgår følgende sammensætning af værdipapirer:

Af en fremlagt beholdningsspecifikation pr. 30. juni 2008 for klagerens depot fremgår:

Af bankens brev af 15. januar 2009 fremgår, at det "tidsvægtede afkast" for klagerens værdipapirdepot i perioden fra 1. januar 2008 til 31. december 2008 var negativt med -11,08 %.

Banken har anført, at klageren den 18. april 2009 opsagde formueplejeaftalen og at det blev aftalt, at hun skulle beholde værdipapirerne "’ScandiNotes og 2 % Nykredit 2010". Af bankens fremlagte brev af samme dato fremgår:

"…

Du har valgt at melde dig ud af vores FormuePlejeordning …

Det har vi noteret, og vi er ophørt med fondshandler indenfor den hidtidige aftale.

Investering – især i aktier og investeringsbeviser – kan have store skattemæssige konsekvenser. Vi vil derfor invitere dig til et afsluttende møde, hvor vi drøfter de skattemæssige forhold, og hvad du bør være opmærksom på, når du selv overtager styringen af dine investeringer.

Kontakt os snarest på tlf. … og aftal et møde.

Hvis du ikke ønsker at benytte dig af dette tilbud, bedes du bekræfte, at du fravælger rådgivningen ved at underskrive nedenstående kupon og returnere den til os. Husk at tage stilling til, hvad der skal ske med papirerne.

Med venlig hilsen

…

___________________

TIL FINANSAFD.

I forbindelse med min udtræden af FormuePleje ønsker jeg ikke at benytte mig af bankens tilbud om en afsluttende gennemgang for at sikre mig et overblik over de evt. skattemæssige konsekvenser af mine værdipapirhandler.

[ ] Papirerne ønskes bibeholdt i depoteteller
[x] Papirerne ønskes solgt hurtigst muligt.[- med håndskrift er skrevet: "[et minustegn foran] ScandiNotes og Nyk. 2010 jfr. [navnet på en finanskonsulent i banken]"

Klageren har underskrevet brevet.]

…"

Ved brev af 10. september 2009 udtrykte klageren bl.a. utilfredshed med bankens investering af hendes midler i ScandiNotes IV Mezzanine obligationer. Hun ønskede en erstatning som følge af, at banken ikke havde fulgt "den aftalte forsigtige investeringsstrategi".

Ved brev af 15. oktober 2009 afviste banken anmodningen om erstatning fra klageren, da banken anså de foretagne investeringer for at være i overensstemmelse med mandatet i formueplejeaftalen.

Parternes påstande.

Klageren har den 29. juni 2011 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank skal betale "erstatning for det tab, … [hun] har lidt som følge af … [bankens] investering i ScandiNotes papirerne og for den manglende rådgivning/ekspedition i henhold til … [hendes] forsigtige investeringsprofil".

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har bl.a. anført, at hun i forbindelse med indgåelsen af formueplejeaftalen og senere møder i banken har gjort opmærksom på, at hun er meget til "livrem og seler" – hvilket hun af bankens rådgiver hver gang er blevet beroliget med, at aftalen sikrer. Hun er indplaceret som "Detailkunde 3 – lav risiko", hvorfor der ikke er nogen problemer.

Hun er hver gang blevet oplyst om, at hun havde de rigtige papirer og at de ikke kunne ligge mere sikkert.

Alligevel placerede banken en meget stor del af hendes samlede formue i, hvad hun i dag absolut ikke vil kalde sikre papirer.

Hun har fået udleveret materiale fra banken, som hun burde have læst og prøvet at forstå, men dette var ifølge rådgiveren ikke nødvendigt, da banken kun ville købe meget sikre papirer, som hun ønskede det.

Det minder mere om, at mindre og dårligt drevne banker har brugt deres mest trofaste og mindst bankmæssigt vidende kunder til at skaffe kapital, som vel ikke havde været nødvendigt, hvis alt kørte og andre større investorer var parat med midlerne.

Banken har i hele forløbet vidst, at alt, hvad hun har, er midlerne i banken og at disse er eneste supplement til hendes folkepension.

Da der begyndte at komme breve om nedskrivning af værdipapirernes værdi, blev hun oplyst om, at de ikke kunne sælges. Hun har altså haft papirer, som hun ikke kunne sælge, selvom banken havde oplyst, at hun altid kunne hæve sin kapitalpension, fordi hun var fyldt 60 år. Investeringens tidshorisont har været 70 år, hvilket hun nu er blevet.

Alle hendes svar i testen vedrørende investeringsprofilen er uden den mindste risiko. Alligevel er det lykkedes banken i spørgsmål 10 at få sat flueben i "Investering 1". Hun ville aldrig have ønsket at gå efter et højt afkast mod en risiko for tab. Samtlige andre svar - og ikke mindst svaret på spørgsmål 2 - dokumenterer dette. Hun spørger sig selv, om svaret på spørgsmål 10 ser ud som det gør, fordi dette legitimerer bankens køb af ScandiNotes obligationer.

Hun er hverken bankansat eller læge. Derfor går hun i banken og stoler på dem, når det drejer sig om pengesager og til lægen, når det drejer sig om sygdomme.

Hun anmoder om at få erstattet dét beløb, som bankens yderst tvivlsomme håndtering af hende penge har medført.

DiBa Bank har bl.a. anført, at formueplejeaftalen giver banken en fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagerens vegne indenfor den valgte investeringsstrategi.

Klageren skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken i henhold til formueplejeaftalerne foretog.

Banken har ikke tilsikret klageren et positivt afkast i det enkelte år eller for hvert papir i ordningen.

Aftalen udelukker ikke investering i virksomhedsobligationer.

Det giver ikke mening kun at vurdere enkelte værdipapirer i den samlede portefølje.

Når banken mener, at den samlede investering af klagerens formue skal ligge indenfor mandatet "lav risiko" betyder det, at banken veksler mellem forskellige aktivtyper og sammensætter investeringerne, så det giver det bedste udtryk for den risiko, som risikokategoriseringen udgør.

Den valgte risiko er ikke - som klageren anfører - den laveste risiko, man alene "moderat lav risiko". Finanskonsulenten i sagen fastholder, at formueplejeaftalen i sin helhed er gennemgået, forinden klageren underskrev aftalen. Rådgiveren har ikke haft noget incitament til at placere klageren i en højere risikogruppe, end hun selv har valgt. Det er klageren, som har svaret på spørgsmålene i testen. Hun scorede samlet set et risikotal på "3". Dette blev drøftet med klageren således, at hun kunne forholde sig til, om dette tal var det rigtige for hende.

Investeringerne blev foretaget ud fra et ønske om at skaffe klageren den højst mulige effektive rente inden for den aftale om forvaltning af midlerne, som der var indgået.

Banken har hele tiden været klar over, hvilke karakteristika og risici, som ScandiNotes obligationerne havde.

Det var bankens vurdering, at risikoen på papirerne var lille.

ScandiNotes obligationerne blev udbudt på et tidspunkt, hvor ingen banker overhovedet havde problemer – der kom tværtimod nogle af de flotteste årsregnskaber nogensinde.

ScandiNotes IV Mezzanine obligationen havde ved udstedelsen ratingen Baa. Dette må ubetinget anses for lav risiko.

Herudover har banken ved vurderingen af papirerne lagt til grund, at

- der var tale om banker, der alle var underlagt et finanstilsyn, som skulle sikre, at bankerne overholdt lovningsmæssige krav til solvens og likviditet,

- en dansk bank aldrig tidligere er set gå konkurs med deraf følgende tab for bankens kreditorer, og

- de deltagende banker alle var børsnoterede og vurderet af markedet som værende attraktive investeringsobjekter.

Det fremgår af formueplejeaftalen, at al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab.

Banken har investeret i overensstemmelse med mandatet i aftalen.

Klageren har (pr. 30. juli 2011) haft et samlet negativt afkast på -47.526,51 kr. ved investeringerne i ScandiNotes IV Mezzanine og ScandiNotes V Junior obligationer, hvis papirerne beholdes til udløb uden, at yderligere pengeinstitutter går konkurs.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion

Af formueplejeaftalen, som klageren indgik med DiBa Bank i november 2007, fremgår, at klagerens risikovillighed er 3, hvor "1-3 = lav risiko".

Af aftalen fremgår herefter, at "på baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning."

Om investeringssammensætningen fremgår, at den "anvendes til PENSIONS-MIDLER (3034). Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen."

Med denne beskrivelse af klagerens risikovillighed finder Ankenævnet, at klageren har lav risikovillighed.

Af formueplejeaftalen fremgår videre, at der kan foretages investering i bl.a. aktier og obligationer med forskellig løbetid, og at alle oplysninger om investeringssammensætningen alene er vejledende.

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Klagerens ønske om en lav risiko udelukker ikke, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med en højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagerens samlede portefølje i overensstemmelse med den af klageren tilkendegivne lave risikovillighed.

Af beholdningsspecifikationen pr. 30. juni 2008 fremgår, at banken havde investeret ca. 26 % af midlerne i ScandiNotes IV Mezzanine obligationer og ca. 3 % i ScandiNotes V Junior obligationer.

Ankenævnet finder, at investeringerne i ScandiNotes obligationerne var i strid med klagerens valg af lav risikovillighed i formueplejeaftalen set i sammenhæng med de i øvrigt anskaffede værdipapirer, hvorfor klageren gives medhold som nedenfor bestemt.

Da bankens investeringer var i strid med formueplejeaftalen med klageren, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Banken har anført, at klageren i forbindelse med opsigelsen af formueplejeaftalen i april 2009 besluttede at beholde ScandiNotes obligationerne.

Ankenævnet finder ikke godtgjort forhold i sagen, der kan medføre, at klageren ikke skal ydes fuld erstatning, der udmøntes som nedenfor bestemt. Ankenævnet lægger til grund, at væsentlige kursfald og/eller nedskrivninger på papirerne allerede var sket ved klagerens opsigelse af aftalen og ikke siden har ændret sig i relevant omfang.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke i relevant omfang skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klageren inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe klagerens ScandiNotes IV Mezzanine og ScandiNotes V Junior obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klageren erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet. I fald klageren måtte have solgt papirerne, skal banken erstatte det herved realiserede tab.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.