Afgørelse

Investering i ScandiNotes I Senior 2011, ScandiNotes III Mezzanine 2015 og Kalvebod 2013 obligationer på baggrund af en formueplejeaftale med middel risikovillighed.

Medhold klager

Indledning.

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren ved at investere hendes midler i ScandiNotes I Senior 2011, ScandiNotes III Mezzanine 2015 og Kalvebod 2013 obligationer på baggrund af en formueplejeaftale med middel risikovillighed.

Sagens omstændigheder.

Den 5. august 2005 indgik klageren en formueplejeaftale med DiBa Bank vedrørende frie midler. Banken har oplyst, at aftalen erstattede en aftale fra 1997, hvori klageren havde valgt investeringer med middel risiko og en investeringshorisont mellem 6-10 år. Af aftalen fra 2005 fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Middel risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med tab, men set over den samlede investeringshorisont er der mulighed for et positivt afkast, der overstiger den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…"

Af en fremlagt beholdningsoversigt pr. 8. februar 2008 for klagerens depot fremgår:

Banken har oplyst, at klageren den 11. februar 2008 flyttede sit engagement til et andet pengeinstitut.

Af en fremlagt opgørelse fra banken fremgår, at klagerens beholdning af ScandiNotes I Senior obligationer blev indfriet til kurs 100 i juni 2008.

Ved brev af 15. december 2009 udtrykte klagerens far F utilfredshed med bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes obligationer. Han anmodede banken om at erstatte tabet ved investeringerne.

Ved brev af 24. februar 2010 afviste banken anmodningen.

Banken har oplyst, at der (pr. 27. januar 2011) er konstateret en nedskrivning på ca. 11,8 % på Kalvebod obligationerne. ScandiNotes III Mezzanine obligationerne er nedskrevet med 100 %.

Parternes påstande.

Klageren har den 29. december 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank skal tilbagekøbe "de papirer, som har givet tab, til den oprindelige købspris med tillæg af rente fra den oprindelige valørdato".

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at sagen vedrører investeringerne i ScandiNotes I Senior, ScandiNotes III Mezzanine og Kalvebod obligationer.

Hendes risikoprofil er efter rådgivning fra banken sat til middel.

I februar 2008 var ca. 30 % af hendes midler placeret i Kalvebod og ScandiNotes Mezzanine – papirer med en særlig høj risiko.

Sagens kerne er, at banken påtog større og flere risici end aftalt i formueplejeaftalen.

ScandiNotes er et værdipapir, der hverken er en traditionel aktie eller traditionel obligation. Papiret bør ikke risikomæssigt regnes med i den sikrere del af depotet - men derimod i den mest risikobetonede del.

Hun var ikke bekendt med ScandiNotes obligationernes særlige risiko.

Af en fremlagt beholdningsoversigt pr. 4. juli 2007 fremgår en meget stor eksponering overfor ScandiNotes, andre strukturerede produkter og aktier for en aftalt middel risikovillighed. Således er over halvdelen af midlerne investeret i papirer, der må betegnes som risikable, hvilket ikke er i overensstemmelse med en portefølje med middel risikovillighed.

Af beholdningsoversigten pr. 8. februar 2008 fremgår, at eksponeringen overfor ScandiNotes og Kalvebod er blevet endnu større. Risikovilligheden er forblevet uændret.

Banken skulle derfor slet ikke have købt disse papirer.

Det er for sagen irrelevant og underordnet, at banken gør gældende, at engagementet blev overført til et andet pengeinstitut og at gevinsten på ScandiNotes I Senior skal modregnet i tabet på de andre papirer.

DiBa Bank har bl.a. anført, at formueplejeaftalen giver banken en fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagerens vegne indenfor den valgte investeringsstrategi.

Klageren skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken foretog i henhold til formueplejeaftalen.

Banken har ikke tilsikret klageren et positivt afkast i det enkelte år eller for hvert papir i ordningen.

Aftalen udelukker ikke investering i virksomhedsobligationer.

Det giver ikke mening kun at vurdere enkelte værdipapirer i den samlede portefølje.

Investeringerne blev foretaget ud fra et ønske om at skaffe klageren den højst mulige effektive rente inden for den aftale om forvaltning af midlerne, som der var indgået.

Inden banken investerede klagerens midler i ScandiNotes og Kalvebod obligationer foretog banken en vurdering af afkastet i forhold til risikoen.

På investeringstidspunktet fandt banken, at ScandiNotes III Mezzanine obligationen havde en lav risiko.

Banken har ved vurderingen af papirerne lagt til grund, at

- der var tale om banker, der alle var underlagt et finanstilsyn, som skulle sikre, at bankerne overholdt lovningsmæssige krav til solvens og likviditet,

- en dansk bank aldrig tidligere er set gå konkurs med deraf følgende tab for bankens kreditorer, og

- de deltagende banker alle var børsnoterede og vurderet af markedet som værende attraktive investeringsobjekter.

Det fremgår af formueplejeaftalen, at al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab.

Banken har investeret i overensstemmelse med mandatet i aftalen.

Klageren har pr. 27. januar 2011 haft et samlet negativt afkast på 177.405,35 kr. ved investeringerne i ScandiNotes I Senior, ScandiNotes III Mezzanine og Kalvebod obligationerne. Tabet på ScandiNotes III Mezzanine obligationerne kan opgøres til 264.075,75 kr. Tabet på Kalvebod obligationerne kan opgøres til 181.375,24 kr. ved en anslået salgskurs på 85,20. Klageren har ved investering i ScandiNotes I Senior obligationer haft en gevinst på 76.244,31 kr.

Hvis klageren gør indsigelse mod et ScandiNotes papir, må det gælde alle – og ikke kun de obligationer, hvorpå der har været tab.

Klageren skiftede pengeinstitut et halvt år forinden, der opstod problemer i den danske banksektor – og man må formode, at klageren modtog en eller anden form for investeringsrådgivning i sit nye pengeinstitut.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at klageren ved formueplejeaftalen gav banken fuldmagt til inden for aftalen at foretage køb og salg af værdipapirer uden forinden at indhente klagerens samtykke til de enkelte handler.

Af formueplejeaftalen, som klageren indgik i august 2005 fremgår, at der ved middel risiko ønskes "et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer."

Af aftalen fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 8. februar 2008 for klagerens depot fremgår, at banken havde investeret ca. 24 % af klagerens midler i ScandiNotes Senior 2011, ca. 15 % i ScandiNotes III Mezzanine og ca. 11 % i Kalvebod obligationer.

Ankenævnet finder, at banken med denne fordeling af de obligationsbaserede investeringer ikke har sikret en tilstrækkelig risikospredning i porteføljen, hvilket må anses for en grundlæggende forudsætning i aftalen. Nævnet finder på dette grundlag, at banken har handlet ansvarspådragende og pådraget sig et erstatningsansvar. Da bankens investeringer således var i strid med formueplejeaftalen, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Ankenævnet finder videre, at klageren skal stilles, som om hendes portefølje i mindre grad var eksponeret overfor pengeinstitutsektoren, end tilfældet var, hvilket kan ske ved at banken tilbagekøber beholdningen af ScandiNotes III Mezzanine obligationer som nedenfor bestemt.

Ankenævnet finder, at klageren ved opsigelse af formueplejeaftalen og flytning af værdipapirerne til et andet pengeinstitut måtte gå ud fra, at DiBa Bank havde foretaget investeringer i overensstemmelse med aftalen. Henset til, at bankens investeringer var i strid med aftalen, finder vi ikke, at klageren ved flytningen af papirerne overtog ansvaret for kursudviklingen.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke i relevant omfang skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

To medlemmer – Maria Hyldahl og Anna Marie Schou Ringive – bemærker i øvrigt:

Vi finder det kritisabelt og en klar overtrædelse af forbrugerbeskyttelsesreglerne (god skik), at banken ikke oplyser om den særlige interesse den har i formidling af ScandiNotes-værdipapirer, hvor banken er medudsteder og dermed reelt låner sine kunders penge. Derved risikerede bankens kunder at overse den interessekonflikt, som var forbundet med indgåelse af en formueplejeaftale.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klageren inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe hendes ScandiNotes III Mezzanine obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klageren erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.