Afgørelse

Andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale i tilknytning til et andelsboliglån parallelt med et oprindeligt anlægslån med statsstøtte

Indledning

Denne sag vedrører en andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale i tilknytning til et andelsboliglån parallelt med et oprindeligt anlægslån med statsstøtte.

Sagens omstændigheder

Klageren er en andelsboligforening, der blev stiftet i 1992. Foreningens faste ejendom blev finansieret med et såkaldt IS 35-lån, som var et statsstøttet indeksreguleret kontantlån (herefter kaldet anlægslånet).

Den 27. marts 2008 blev der afholdt et møde mellem foreningens bestyrelse og Nykredit Bank om en finansieringsløsning kaldet IS-Sikring med henblik på at undgå ulemperne ved indekslånet og samtidig bevare statsstøtten.

Nykredit Bank har anført, at IS-Sikring indebar etablering af et nyt banklån til køb af den type obligationer, der lå til grund for anlægslånet. I tilknytning til banklånet skulle der indgås en renteswapaftale, hvorved lånets variable rente blev byttet til en rentetrappe. Renter af de købte obligationer kunne anvendes til betaling af renterne på anlægslånet. Som følge af statsstøtten på anlægslånet var der et overskud til betaling af renten på banklånet. IS-Sikringen skulle fortsætte, så længe statsstøtten var større end marginalen på banklånet. Herefter skulle obligationerne sælges, og banklånet indfries, samtidig med at anlægslånet skulle omlægges til et variabelt forrentet realkreditlån, der passede med rentetrappen.

Drøftelserne på mødet skete på grundlag af et af banken udarbejdet planchesæt på 23 sider. Heraf fremgår blandt andet:

”…

Som udgangspunkt skal finansielle instrumenter ikke værdireguleres i andelskronen (vurderet uafhængigt af to revisionsselskaber)

Overvej følgende:

Håndtering og påvirkning af den positive eller negative markedsværdi i foreningens regnskab bør afstemmes med administrator eller revisor

…”

På foreningens generalforsamling den 24. april 2008 gennemgik bankens medarbejder en forkortet og opdateret version af plancherne. Af referatet for generalforsamlingen fremgår blandt andet:

”…

Det blev besluttet, at bestyrelsen får bemyndigelse til at arbejde videre med at omlægge lånet, jf. forslaget. Bestyrelsen vil i det videre arbejde kontakte foreningens revisor.

…”

Den 20. maj 2008 underskrev foreningens bestyrelse en rammeaftale med banken om handel med valuta og værdipapirer/finansielle instrumenter og en pantsætningsaftale vedrørende en sikringskonto i tilknytning til aftalen.

Foreningen optog et lån i banken på 16.305.000 kr. til køb af obligationer vedrørende anlægslånet. Endvidere blev der indgået en 30-årig renteswapaftale, hvorefter den variable rente på banklånet blev byttet til en rentetrappe, der startede ved en rentesats på 4,25 % om året og herefter steg gradvist til 5,45 % om året i 2018.

Værdien af renteswappen udviklede sig negativt for foreningen, idet renteniveauet faldt. Pr. den 30. september 2008 var renteswappens markedsværdi ÷ 1.326.057 kr. Pr. den 31. marts 2009 var markedsværdien ÷ 4.015.672 kr.

Den 6. april 2009 blev der på et møde mellem foreningen og banken foretaget en opfølgning på engagementet. Banken udarbejdede blandt andet en følsomhedsberegning, der viste, hvor meget markedsværdien, der aktuelt var ÷ ca. 4 mio. kr., ville ændre sig, hvis renten ændrede sig i intervaller af 0,50 procentpoint med +/÷ 2 procentpoint.

Den 15. april 2009 blev der afholdt generalforsamling i foreningen. Af referatet fremgår blandt andet:

”…

Årets store overraskelse (negative) er vores omlægning af lån hos Nykredit. Den globale finanskrise med faldende rente betyder væsentlig negativ postering i regnskabet af den renteswapaftale, som var kernepunktet [ i ] låneomlægningen. Effekten er direkte synlig i regnskabet i form af fald i andelens værdi.

…”

I november 2010 underskrev foreningen en opdateret udgave af rammeaftalen om handel med valuta og værdipapirer/finansielle instrumenter.

Den 17. september 2012 indgav foreningen en klage over Nykredit Bank til Ankenævnet.

Parterne har under sagen fremlagt og i relation til nærværende sag diskuteret en dom afsagt af Højesteret den 18. januar 2013, der er refereret i Ugeskrift for Retsvæsen 2013 side 1093, og to tyske domme henholdsvis Bundesgerichtshofs (BGH) dom af 22. marts 2011 (XI ZR 33/10) om en såkaldt CMS Spread Ladder Swap kontrakt og Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart dom af 27. juni 2012 (9 U 140/11) om renteswap.

Parternes påstande

Foreningen har nedlagt påstand om, at Nykredit Bank skal anerkende, at renteswap­aftalen er uforbindende/ugyldig med virkning fra tidspunktet for indgivelsen af klagen til Ankenævnet.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at bankens rådgivning i forbindelse med indgåelsen af renteswapaftalen var mangelfuld. Aftalen blev indgået på baggrund af bankens oplysninger om, at foreningen herved ville opnå en fast og lavere ydelse. Banken informerede ikke på fyldestgørende måde om markedsværdien og dennes betydning for foreningens egenkapital. Tværtimod fremgår det fejlagtigt, at finansielle instrumenter som udgangspunkt ikke værdireguleres i andelskronen. Banken burde på tydelig måde ved taleksempler eller lignende have anskueliggjort, at andelskronens værdi i høj grad ville blive påvirket af renteswappen og dens markedsværdi.

Det følger af et notat udarbejdet den 3. september 2009 af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at værdien af renteswappen skal indregnes i balancen. Dette følger også af andelsboliglovens præceptive regler i § 5 om prismaksimering.

Foreningens revisor kunne ikke tilbyde nogen vejledning, idet han ikke er finansieringsekspert.

Udviklingen i markedsværdien har medført et ekstremt fald i værdien af andelene med den konsekvens, at andelshaverne reelt er stavnsbundne.

Banken solgte renteswapproduktet alene på foreningens frygt for en stigende rente, og undlod på tydelig måde at informere om konsekvenserne af en eventuel faldende rente. Banken burde have illustreret konsekvenserne med et eller flere håndgribelige eksempler. Et eksempel kunne have vist, at en lav rente ville betyde en halvering af andelsværdierne. Herved ville foreningen reelt have kunne forholde sig til fordele/ulemper ved engagementet. På det foreliggende grundlag forstod foreningen ikke de betydelige konsekvenser af en eventuel faldende rente, og burde heller ikke have forstået det.

Som professionel rådgiver havde banken pligt til at skabe fuldstændig klarhed om markedsværdiens betydning for foreningens egenkapital. Allerede fordi foreningen ikke er blevet rådgivet herom, skal renteswapaftalen tilsidesættes, jf. aftalelovens § 38, jf. § 36.

Klagen bør ikke afvises, hverken som erhvervsmæssig eller som følge af bevisusikkerhed.

Sagen drejer sig om en uforbindende/ugyldig aftale med krav om, at foreningens stilles svarende til, at renteswapaftalen ikke var indgået. Sagen er derfor ikke relevant i forhold til forældelsesloven. Kravet er heller ikke bortfaldet som følge af passivitet.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at foreningen er erhvervskunde, og at den indgåede rentetrappe er et produkt, der entydigt er målrettet erhvervskunder. Sagen bør derfor afvises som erhvervsmæssig, jævnfør Ankenævnets vedtægter § 2.

Sagen bør endvidere afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, da der er usikkerhed om de faktiske oplysninger i sagen.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Nykredit Bank anført, at man ikke har handlet ansvarspådragende i forbindelse med det beskrevne forløb. Banken ydede en efter datidens forhold fyldestgørende rådgivning, jf. de fremlagte plancher, der dannede grundlag for rådgivningen. Heraf fremgår blandt andet, at foreningen uanset udgangspunktet om, at finansielle instrumenter ikke værdireguleres i andelskronen, burde overveje dette, ligesom foreningen blev anbefalet at kontakte revisor eller administrator herom.

Foreningen blev i overensstemmelse med bankens praksis informeret om, at renteswappen medførte, at der var tale om en inkonvertibel løsning.

Før offentliggørelsen af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens notat i september 2009 var det ikke den almindelige opfattelse, at finansielle instrumenter som for eksempel rentetrapper i visse tilfælde skulle medtages ved opgørelsen af andelskronen. I mange tilfælde blev oplysninger herom alene medtaget som en note i foreningens årsregnskab.

Andelsboligforeningslovens § 5 om prismaksimering nævner ikke direkte markedsværdien af finansielle forretninger, og er i øvrigt uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt der var pligt til at medregne markedsværdien af finansielle forretninger i forbindelse med værdiansættelsen af ejendommen og andelene.

Et eventuelt erstatningskrav er bortfaldet som følge af forældelse og/eller passivitet. Foreningen fik løbende tilsendt opgørelser, der viste en negativ markedsværdi, og havde i hvert fald i 2009 grundlag for at gøre et eventuelt krav gældende, jf. også mødet med foreningen den 6. april 2009 og referatet af generalforsamlingen den 15. april 2009. Da klagen først er indgivet den 17. september 2012, må et eventuelt krav som følge af den negative markedsværdi derfor være forældet.

Forældelsesloven gælder for enhver fordring på penge eller andre ydelser.

Hvis der ikke er indtrådt forældelse, må et eventuelt krav i hvert fald være bortfaldet som følge af passivitet.

Ankenævnets bemærkninger

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at klagen bør afvises som erhvervsmæssig.

Den 15. september 2008 indgik klageren, der er en andelsboligforening, en aftale med Nykredit Bank om såkaldt IS-Sikring, hvor der indgik en renteswap med rentetrappe, med henblik på at sikre sig imod rentestigninger på foreningens anlægslån og samtidig undgå at miste et statstilskud i tilknytning til lånet.

Værdien af renteswappen udviklede sig negativt for foreningen, idet renten efterfølgende faldt.

Ankenævnet finder ikke, at renteswapaftalen kan tilsidesættes som ugyldig.

Et eventuelt erstatningskrav vedrørende bankens rådgivning i forbindelse med renteswapaftalen er omfattet af den treårige forældelse, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1, hvorefter erstatningskrav på rådgivningsansvar forældes efter tre år regnet fra rådgivningstidspunktet. Efter forældelseslovens § 3, stk. 2, skal forældelsesfristen, hvis fordringshaveren er ubekendt med fordringen, regnes fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til fordringen.

På baggrund af det oplyste om drøftelserne på mødet mellem foreningen og banken den 6. april 2009, og på foreningens efterfølgende generalforsamling den 15. april 2009, finder Ankenævnet, at foreningen i hvert fald på daværende tidspunkt havde tilstrækkeligt kendskab til konsekvenserne af bankens rådgivning til at rejse et erstatningskrav. Ankenævnet finder herefter, at foreningens eventuelle erstatningskrav mod Nykredit Bank var forældet, da foreningen den 17. september 2012 indgav klagen til Ankenævnet.

Klageren får allerede derfor ikke medhold i klagen.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.