Afgørelse

Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med køb af PLUS 7 Index Super 2012. Kurstab ved salg før udløb.

Medhold klager

Indledning.

Denne sag vedrører, om Roskilde Bank har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med bankens rådgivning af klageren om dennes køb af PLUS 7 Index Super 2012, og om et eventuelt erstatningskrav dækker kurstabet ved klagerens salg af papirerne før udløb.

Sagens omstændigheder.

Klageren var kunde i Roskilde Bank, hvor hun bl.a. havde et åbent værdipapirdepot.

Den 2. december 2005 købte klageren nominelt 18.100 kr. 0 % PLUS 7 Index Super 2012 til kurs 110, svarende til en kursværdi på 19.910 kr.

PLUS 7 Index Super 2012 var en såkaldt struktureret eller indekseret obligation, som blev udbudt i efteråret 2005 med tegningsperiode fra den 27. oktober til den 23. november 2005 og med udløb den 27. december 2012. Udsteder var BIG 4 A/S.

Af et faktaark udarbejdet af PLUS Invest om PLUS 7 Index Super 2012 fremgår bl.a.:

"Investering iPLUS 7 Index Super 2012*:

-Udstedes til kurs 110

-Indfries minimum til kurs 100 ved udløb**

-Muligheden for et højt afkast kommer fra investeringen i en option knyttet til en kurv af syv aktieindeks …

… Ved udløbstidspunktet tages gennemsnittet af de syv fastlåste indeksafkast og ganges med deltagelsesgraden hvilket giver det samlede afkast på optionen. Til optionens samlede afkast lægges minimumsindfrielseskursen på 100,00 ** hvilket giver obligationens samlede indfrielseskurs.

…

*For at få den fulde information om obligationen herunder om beskatning og risiko henvises til resumé, registreringsdokument og værdipapirnote som du kan få udleveret hos dit pengeinstitut eller hente fra www.plusinvest.dk

**Sikres ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation som er den højeste opnåelige rating. "

Banken har under sagen oplyst, at bankens rådgivere anvendte faktaarket som støttebilag ved rådgivning om obligationerne.

Pr. den 29. december 2006 havde klagerens depot en værdi på ca. 105.000 kr. fordelt med ca. 22.000 kr. i PLUS 7 Index Super 2012, ca. 46.000 kr. i investeringsbeviser i Danske Invest Dannebrog og ca. 37.000 kr. i svenske aktier.

Den 29. juni 2009 indgav klageren en klage over Roskilde Bank til Ankenævnet med krav om at få sin "fulde investering retur". Klageren henviste blandt andet til, at kursen på PLUS 7 Index Super 2012 var faldet til cirka kurs 25.

Den 19. marts 2010 traf Finanstilsynet afgørelse i en sag om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, som er to strukturerede obligationsserier med tilsvarende struktur som PLUS 7 Index Super 2012. Af afgørelsen fremgår bl.a.:

"Finanstilsynet påtaler, at BI Asset Management Fondsmæglerselskab A/S (herefter kaldet BIAM) i de fakta-ark, der var udarbejdet til udlevering til kunder om de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, angav:

"… indløses til minimum kurs 100 ved udløb*)

Fodnote*) Sikret ved investering i AAA-ratede sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating."

og derved gav investorerne et misvisende og utilstrækkelig beskrivelse af forholdene for indløsning, herunder risikoen for ikke at blive indløst til kurs 100. Fakta-arkene indeholdt dermed ikke en afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i produkterne.

BIAM har dermed handlet i strid med redelig forretningsskik og praksis inden for virksomhedsområdet, jf. § 43, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed."

Finanstilsynets afgørelse blev den 16. februar 2011 stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

I december 2010 udsendte PLUS Invest et nyhedsbrev (PLUS Invest Nyt) om udviklingen i bl.a. PLUS 7 Index Super 2012. Det fremgik, at der for så vidt angik PLUS 7 Index Super 2012 var observeret fire virksomhedskonkurser af betydning for obligationernes indfrielseskurs, og at yderligere fire konkurser kunne tåles uden tab på de underliggende sikkerhedsobligationer.

Den 18. maj 2011 solgte klageren sin beholdning af PLUS 7 Index Super 2012 til kurs 83, svarende til en kursværdi på 15.023 kr.

Ifølge PLUS Invest Nyt af 5. juli 2011 var der uændret i forhold til december 2010 observeret fire virksomhedskonkurser af betydning for indfrielseskursen på PLUS 7 Index Super 2012, således at yderligere fire konkurser kunne tåles uden tab på de underliggende sikkerhedsobligationer.

Roskilde Bank har til brug for sagen bl.a. fremlagt resumé, registreringsdokument og værdipapirnote (prospekt) for PLUS 7 Index Super 2012.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt endelig påstand om, at Roskilde Bank skal erstatte tabet på 17 kurspoint ved salget af PLUS 7 Index Super 2012.

Roskilde Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at hun i oktober 2005 søgte råd hos banken om placering af 20.000 kr. Banken anbefalede PLUS 7 Index Super 2012, som havde en meget lav risiko, og som mange kunder i banken havde gode erfaringer med.

Hun fik tilsendt pjecer, hvor den lave risiko blev beskrevet og med garanti for mindst at få investeringen tilbage ved udløbet.

Det har vist sig, at investeringen var endog meget risikofyldt.

På grund af mangelfuld rådgivning fra bankens side skete investeringen på et forkert grundlag. Banken bør derfor erstatte hendes tab.

Hun valgte at sælge papirerne den 18. maj 2011, fordi hun på daværende tidspunkt skønnede, at kursen var rimelig god i forhold til, hvad den tidligere havde været.

Efter salget mangler hun stadig 17 kurspoint i forhold til kurs 100.

Roskilde Bank har anført, at det generelt afvises, at man har handlet ansvarspådragende i forbindelse med udbud og anbefaling af de omhandlede obligationer.

Der er i den konkrete sag ikke oplyst omstændigheder, som støtter, at banken skulle have handlet ansvarspådragende.

Rådgivningen af klageren har været korrekt og fyldestgørende.

Af faktaarket fremgår, at indfrielsen til kurs 100 var sikret ved AAA-ratede sikkerhedsobligationer, ligesom klageren blev oplyst om, at den fulde information om obligationerne kunne fås hos banken eller ses på PLUS Invests hjemmeside.

Det er derfor klagerens risiko, hvis hun alene baserede sine investeringer på de informationer, der fremgik af faktaarket.

Klagerens depot havde en sådan sammensætning, at det ikke var uforsvarligt at anbefale klageren køb af for 20.000 kr. af de omhandlede obligationer.

Sikkerhedsobligationerne, der skal sikre indfrielsen af hovedstolen, har opnået AAA-rating hos Internationalt kendte ratingbureauer, hvilket er den højest opnåelse rating, der alene gives til værdipapirer af højeste kvalitet og med et minimum af risiko.

AAA-ratingen af sikkerhedsobligationerne var sikkerhedsmæssigt på linje med eller endog undertiden bedre end ratingen af danske realkreditobligationer.

Banken kunne ved markedsføring og anbefaling af obligationerne berettiget lægge vægt på, at der var den højest opnåelige sikkerhed for, at obligationernes hovedstol kunne indfries til kurs 100 ved udløb.

Både AAA-ratingen og bankens rådgivning var baseret på forventninger om produkterne, der kunne vise sig ikke at holde, og som klageren, der foretog investeringen, bærer risikoen for.

Klageren var bekendt med, at ingen investering er fuldstændig risikofri, og klageren måtte indse, at en garanti aldrig er mere værd end garantiudstederen. Værdien af den AAA-ratede hovedstol var derfor afhængig af, om garantiudstederen kan honorere garantien ved PLUS Invest obligationernes udløb.

Banken har ikke afgivet en selvstændig garanti for, at obligationernes hovedstol kan indfries til kurs 100 ved udløb.

Måtte Ankenævnet komme frem til, at banken har handlet ansvarspådragende gøres det gældende, at der ikke er årsagssammenhæng mellem en eventuel mangelfuld rådgivning om sikringen af hovedstolen via sikkerhedsobligationen og klagerens beslutning om at foretage investeringen.

Det må generelt antages, at investorer lægger mere vægt på AAA ratingen af sikkerhedsobligationen end på, hvordan denne i øvrigt er konstrueret. Hovedparten af investorer vil under alle omstændigheder have svært ved at forstå den teknisk meget komplicerede konstruktion, der lå til grund for hovedstolssikringen med den AAA ratede sikkerhedsobligation.

Det må endvidere formodes, at klageren ikke ville have afholdt sig fra at foretage investeringen, hvis hun havde haft kendskab til de yderligere oplysninger om sikkerhedskonstruktionen og sikkerhedsobligationerne, der fremgår af prospektet.

Det bør påhvile klageren, at sandsynliggøre, at hun ikke ville have investeret i de obligationer, som klagen angår. En sådan bevisbyrde stemmer med almindelige bevisbyrderegler i erstatningssøgsmål.

Finanstilsynets afgørelse vedrører ikke faktaarket for det produkt, som denne sag handler om. Afgørelsen vedrører heller ikke det øvrige tilgængelige materiale om produkterne.

Finanstilsynets afgørelse har ikke den (civilretlige) konsekvens, at formidlere, herunder Roskilde Bank, af PLUS obligationerne ifalder et erstatningsansvar over for den enkelte investor. Et eventuelt erstatningsansvar må være betinget af, at de almindelige erstatningsbetingelser er opfyldt, herunder at der er kausalitet mellem bankens eventuelt utilstrækkelige rådgivning og klagerens beslutning om at investere i de omhandlede obligationer.

Klageren har udvist passivitet ved først i juni 2009 at klage over investeringerne, der fandt sted i december 2005.

Klageren må i henhold til almindelige principper for tabsbegrænsning selv bære det tab, der er indtrådt i forbindelse med, at klageren har valgt at sælge obligationerne og realisere et kurstab før udløbet af obligationernes løbetid og herved frivilligt har givet afkald på den sikrede minimumsindfrielseskurs.

Det kunne ikke forventes, at obligationerne på et hvilket som helst tidspunkt før udløb kunne sælges til kurs 100.

Banken blev afskåret fra at indgå en eventuel forligsmæssig ordning, idet klageren ikke forinden salget henvendte sig til banken.

Hvis det pålægges formidlerne af PLUS obligationer at dække investorernes eventuelle kurstab, der indtræder ved salg på et vilkårligt tidspunkt i obligationernes løbetid, vil det få betydelige økonomiske konsekvenser for de pågældende formidlere, idet der er tale om et illikvidt marked med deraf følgende negativ kurspåvirkning. Endvidere vil en sådan afgørelse medføre en risiko for, at en stor del af investorerne vælger at realisere obligationerne før udløb med deraf følgende tab for formidlerne. Investor vil således ikke have nogen interesse i, til hvilken kurs obligationerne sælges.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder, at det ikke er godtgjort, at Roskilde Bank har påtaget sig en selvstændig garanti for, at klagerens PLUS 7 Index Super 2012 indløses til kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet lægger i overensstemmelse med bankens oplysninger til grund, at banken i forbindelse med sin rådgivning af klageren forinden dennes køb af PLUS 7 Index Super 2012 i 2005 anvendte det fremlagte faktaark. Det fremgår heraf bl.a., at investeringen indfries minimum til kurs 100 ved udløb, hvilket i en note med mindre skrift angives sikret "ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating".

Finanstilsynet påtalte ved afgørelsen af 19. marts 2010, at faktaarkene om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 indeholdt en ikke afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i disse. Denne afgørelse er stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

Faktaarkene for de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 svarer til faktaarket for PLUS 7 Index Super 2012, som nærværende sag handler om. Herunder er sikkerhedsobligationen for obligationerne konstrueret på samme måde.

Under disse omstændigheder finder Ankenævnet, at det må påhvile Roskilde Bank at godtgøre, at klageren forud for købene af henholdsvis PLUS 7 Index Super 2012 har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen for, at obligationerne ikke bliver indløst til mindst kurs 100.

Ankenævnet finder det på grundlag af det under sagen anførte, herunder navnlig indholdet af faktaarket, som rådgivningen ifølge det oplyste er sket på grundlag af, ikke godtgjort, at klageren har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen ved produktet.

Efter indholdet af faktaarket finder Ankenævnet, at det må have haft afgørende betydning for klageren, at obligationerne ville blive indløst til mindst kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet finder herefter, at de almindelige erstatningsbetingelser, herunder betingelsen om årsagssammenhæng (kausalitet) er opfyldt.

Hverken klagerens risikovillighed eller erfaring med Plus Invest obligationen kan føre til andet resultat.

Ankenævnet finder ikke, at klageren har fortabt sit erstatningskrav som følge af passivitet, idet hun først blev klar over risikoen for tab på obligationsseriernes hovedstol i juni 2009.

Som følge af det anførte er Roskilde Bank erstatningsansvarlig for klagerens tab på PLUS 7 Index Super 2012 i forhold til kurs 100 ved obligationernes udløb den 27. december 2012.

Henset til den manglende rådgivning af klageren, er det uden betydning for opgørelsen af hendes tab, at klageren valgte at sælge obligationerne inden disses udløb den 27. december 2012.

Banken skal derfor betale erstatning som nedenfor bestemt.

Som følge af det anførte træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Roskilde Bank skal anerkende at dække det tab, som klageren måtte blive påført, hvis Plus 7 Index Super 2012 ikke indfries til kurs 100 ved udløb, opgjort som forskellen mellem kurs 100 og en faktisk kurs på 83 eller højere.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.