Afgørelse

Indsigelse mod kautionsforpligtelse for lån etableret i 1982.

Sagsnummer:	371/2008
Dato:	06-04-2009
Ankenævn:	John Mosegaard, Karin Duerlund, Carsten Holdum, Bent Olufsen, Ole Simonsen
Klageemne:	Kaution - underretning i henhold til BSL § 41
Ledetekst:	Indsigelse mod kautionsforpligtelse for lån etableret i 1982.
Indklagede:	Danske Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
	Pengeinstitutter

---

Indledning.

Denne klage vedrører klagerens kaution for et lån ydet til et anpartsselskab ejet af klageren.

Sagens omstændigheder.

Den 23. marts 1982 ydede Den Danske Banks Bramming afdeling, nu Danske Bank, et lån på 780.234,12 kr. til et anpartsselskab, som klageren ejede, ligesom klageren var direktør i selskabet. Klageren underskrev på selskabets vegne samt som selvskyldnerkautionist. Ud over kautionen fik banken håndpant i nogle ejerpantebreve med pant i anpartsselskabets hotelejendom. Klageren var forinden købet kunde i bankens Struer afdeling, hvor han havde en kassekredit.

Af sagen fremgår, at lånet blev etableret i forbindelse med selskabets køb af hotelejendommen af Danske Bank, der i oktober 1981 havde overtaget hotellet på en tvangsauktion.

Efter det oplyste blev klageren erklæret personligt konkurs den 7. september 1982. Boet blev afsluttet uden midler efter konkurslovens § 143.

Den 4. oktober 1982 blev hotelejendommen solgt på tvangsauktion på begæring af Danske Bank. På auktionen blev ejendommen overtaget af en panthaver med prioritet forud for ejerpantebrevene håndpantsat til Danske Bank.

Den 8. november 1982 blev anpartsselskabet taget under konkursbehandling ved skifteretten i Ribe. Konkursen var foranlediget af en opløsningsbegæring fremsat af Aktieselskabs-Registeret. Konkursboet blev efterfølgende afsluttet uden midler efter konkurslovens § 143.

I november 1985 afskrev Danske Bank lånet på oprindeligt 780.234,12 kr. Af kontoudtog fremgår, at lånets saldo 26. november 1985 var 730.755,45 kr.

På et kontoblad benævnt "dubiøs debitor" vedrørende lånet er der anført "eventuel tilbageværende sikkerhed depotnr. [-814] ydl. papb. afregnes til vor 980081 hver ½ år, f.g. 11.12.85".

Den 29. januar 1986 returnerede klageren en saldoanerkendelse fra Danske Bank stilet til ham personligt, idet han satte spørgsmålstegn ud for et tilgodehavende på 721.385,25 kr. Klageren anførte, at den nævnte saldo måtte være en fejl, da han ikke havde noget mellemværende med bankens afdeling i Bramming.

Ved brev af 6. februar 1986 meddelte Bramming afdeling klageren, at klageren i forbindelse med købet af det omhandlede hotel havde overtaget lånet på 780.234,12 kr., som nu var nedbragt til beløbet på 721.385,25 kr.

Den 23. januar 2002 blev der for klageren forkyndt et brev fra Danske Bank af 21. januar 2002 med følgende indhold:

"Deres gæld til banken stor 541.683,80 kr. + renter, der hidrører fra kautionsforpligtelse for lån nr. …273 i/ [anpartsselskabet] iflg. gældsbrev af 22/3 1982.

Da Deres gæld til banken fortsat ikke er betalt, anmoder vi Dem om snarest at betale beløbet."

Ved brev af 15. marts 2004 anmodede banken klageren om at indbetale 541.683,80 kr. vedrørende kautionsforpligtelsen. Banken overgav herefter sagen til inkasso ved advokat.

Ved brev af 19. april 2004 anmodede advokaten klageren om at betale 530.075,79 kr. med tillæg af fem års rente 12 % p.a. 413.596,16 kr. og advokatomkostninger kr. 10.958,75 kr., i alt 937.630,70 kr.

Ved brev af 20. april 2004 meddelte klageren advokaten, at han ikke kunne godkende beløbet og henviste til bankens uetiske og løgnagtige adfærd samt grove pression. Klageren anførte endvidere, at han gentagne gange havde anmodet om en specifikation af det påståede tilgodehavende.

Bankens advokat begærede i maj 2004 fogedforretning mod klageren.

Ved kendelse af 25. februar 2005 afsagt af fogedretten i Odense afviste fogedretten at fremme udlægsforretningen. Af fogedrettens afgørelse fremgår:

"…

[Klageren] underskrev som selvskyldnerkautionist på gældsbrevet af 23. marts 1982, og fordringen er således omfattet af den 20-årige forældelse efter Danske Lovs 5-14-4. Forældelse er afbrudt senest ved forkyndelse af kravet overfor klageren den 23. januar 2002, hvorefter der løber en ny 20-årig forældelsesfrist.

Som sagen er forelagt lægger retten til grund, at Danske Bank hverken i forbindelse med auktionen eller i årene herefter, har gjort kau­tionsforpligtelsen gældende overfor [klageren].

Det forhold, at sagsøgeren gennem en længere årrække har undladt udtrykkeligt at gøre kautionsforpligtelsen gældende, men blot har rettet henvendelse til de sagsøgte vedrørende gælden, finder retten imidlertid ikke kan medføre, at fordringen kan anses for bortfaldet ved passivitet, jf. også Vestre Landsret afgørelse refereret i U 2000.697. [Klageren] har ikke kunnet have en berettiget forventning om, at der ikke efterfølgende ville blive fremsat krav mod ham som selvskyldnerkautionist. Retten har herved navnlig lagt vægt på, at [klageren] i flere omgange har modtaget henvendelse fra banken, hvor den henviser til den til gældsbrevet hørende konto, hvor [klageren] har været velvidende om at den oprindelige debitor, [anpartsselskabet] ikke længere eksisterede.

Som sagen er forelagt lægger fogedretten til grund, at [klageren] ikke har været indkaldt til den af rekvirenten begærede auktion over den ejendom, der lå til sikkerhed for gældsbrevet. Det fremgår ikke klart af sagen, hvorvidt den daværende ejer af ejendommen, [anpartsselskabet], var indkaldt. Af auktionsbogen fremgår alene, at ejeren ikke var repræsenteret på auktionen. Da [klageren] som kautionist efter retsplejelovens § 576 havde adgang til at forlange ny auktion over ejerlejligheden, burde han have været indkaldt til tvangsauktionen, jf. retsplejelovens § 564, stk. 1, ligesom banken som led i sin tabsbe­græns­nings­pligt som efter den dagældende bank- og sparekasselovs § 41 burde have givet meddelelse til kautionisten om auktionen.

Den manglende indkaldelse til tvangsauktion og det, at Danske Bank ikke har udtrykkeligt, har gjort kautionsforpligtelsen gældende, har medført, at [klageren] ikke på tilstrækkelig vis har haft lejlighed til at varetage sine interesser, og at det nu er svært at dokumentere, hvad der er betalt af på lånet.

Endvidere bemærkes, at der er fremlagt et bilag, hvoraf, der er overført 22.800 til "[anpartsselskabet]" konto nr. … . Det er ikke oplyst, hvilken konto der er tale om, men fra den konto, er der overført 2.552,40 af de 22.800 kr. til konto nr …, der er kontoen, der relaterer sig til gældsbrevet.

Fogedretten finder på baggrund heraf det for betænkeligt at tage stilling til eksistensen og omfanget af [klagerens] kautionsforpligtelser uden nærmere bevisførelse. Under hensyn hertil og til omfanget af arten af den bevisførelse, som må anses for nødvendig til sagens afgørelse, findes sagen ikke at være egnet til behandling ved fogedretten jf. retsplejelovens § 501, stk. 4, men bør afgøres under en civil sag."

Ved stævning af 17. marts 2008 nedlagde Danske Bank påstand om klagerens betaling af 515.415,79 kr. med tillæg af rente 15 ¼ % p.a. fra den 17. marts 2003.

Ved kendelse af 10. september 2008 traf retten i Kolding bestemmelse om at forelægge sagen for Ankenævnet efter retsplejelovens § 361.

Danske Bank har fremlagt en opgørelse for perioden 26. november 1985 til og med 24. juni 1997, hvoraf fremgår, at kravet på 730.755,45 kr. er nedbragt til 541.683,80 kr. I perioden har banken ikke beregnet rente. Nedbringelse af kravet er fremkommet ved pantebrevsydelser fra pantebreve pantsat af klageren. Beløbet på 541.683,80 kr. har banken yderligere reduceret med 26.268,01 kr. vedrørende hævninger på udlånskontoen i perioden 29. juni 1982 til 27. december 1985, hvorved saldoen på 515.405,79 kr. fremkommer.

Parternes påstande.

Klageren har for Ankenævnet nedlagt påstand om, at Danske Bank skal anerkende, at banken ikke har noget krav mod ham.

Danske Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at i forbindelse med købet af hotellet havde banken stillet i udsigt, at den ville bistå med finansieringen af energibesparende foranstaltninger m.v. Dette fragik banken dog senere.

Udover kautionen havde banken sikkerhed i ejerpantebrevet og nogle sælgerpantebreve deponeret af ham og hans mor. Banken realiserede ensidigt papirerne, uden at det lykkedes at få fremsendt dokumentation for, hvad pantebrevene indbragte, og hvad provenuet var benyttet til.

Han modtog på intet tidspunkt opgørelse, ligesom den dagældende bank- og sparekasselovs § 41 ikke blev iagttaget fra bankens side.

På et tidspunkt søgte han forgæves fri proces til anlæggelse af sag mod banken, da han var utilfreds med dens handlemåde.

Banken har undladt at opgøre og dokumentere sit krav, uanset at der igennem årene har været store bevægelser i forbindelse med realisation af sikkerhed. Han har derfor ikke haft nogen mulighed for at varetage sine interesser som kautionist.

Han har med rette fået den opfattelse, at banken ikke havde noget tilgodehavende med ham som kautionist.

Han har på nuværende tidspunkt ikke mulighed for at efterprøve bankens krav, da både hans daværende revisor samt hans mor er død.

Danske Bank har anført, at driftsinventar og driftsmateriel blev solgt i forbindelse med tvangsauktionen over hotellet i oktober 1982. Banken modtog ikke noget provenu vedrørende varelager, udestående fordringer, inventar m.v. til nedbringelse af engagementet.

Af de fremlagte opgørelser over bankens krav fremgår, at banken ikke har beregnet sig rente, men anvendt indkomne pantebrevsydelser til nedskrivning af hovedstolen.

Bankens krav ifølge gældsbrevet var indtil forældelseslovens ikrafttræden underlagt den 20-årige forældelse efter Danske Lovs 5-14-4, hvorefter forældelse kunne afbrydes ved en påmindelse af debitor om fordringens eksistens. Banken fremsendte saldoanerkendelse til klageren pr. 31. december 1985, hvilken meddelelse klageren returnerede i januar 1986 med bemærkning om, at han ikke havde noget mellemværende med banken. Endvidere blev bankens krav forkyndt for klageren den 23. januar 2002.

Efter forældelseslovens § 30, stk.3, har afbrydelse af forældelse, der har fundet sted før lovens ikrafttræden den 1. januar 2008, virkning som afbrydelse efter den nye lov. Forældelse af kravet på hovedstolen indtræder derfor tidligst 10 år efter forkyndelsen af brevet af 23. januar 2002. Endvidere blev forældelsen afbrudt ved bankens stævning af 17. marts 2008, jf. forældelseslovens § 16.

Rente ifølge bankens krav var indtil forældelsesloven underlagt den 5-årige forældelse efter 1908-loven om forældelse. Overgangsreglen i forældelseslovens § 30, stk. 1, fører til, at banken ved opgørelsen af kravet inden udgangen af 2010 fortsat kan gøre krav gældende på rente af hovedstolen, der er forfalden inden for de seneste fem år. Som følge heraf er banken berettiget til fem års rente.

Ifølge forældelseslovens § 11 bestemmes forældelsesfristen over for en kautionist efter de regler, der gælder for forældelse af fordringen mod hovedskyldneren.

Det bestrides, at banken ved passivitet har fortabt sit krav over for klageren. Det forhold, at sagen på grund af klagerens manglende betalingsevne i perioder ikke har været fremmet, indebærer ikke, at kravet er tabt på grund af passivitet.

Klageren har ikke godtgjort at have haft en berettiget forventning om, at kravet ikke ville blive gjort gældende af banken.

Det er uden betydning for sagens afgørelse, om banken har overholdt kravet i den tidligere bank- og sparekasselovs § 41 om fremsendelse af et anbefalet brev vedrørende kautionen. En undladelse har nemlig ikke forringet klagerens regreskrav mod selskabet, idet selskabet blev erklæret konkurs.

Dertil kommer, at klageren på anden vis var underrettet om selskabets misligholdelse og økonomiske situation, da han var direktør og eneanpartshaver i selskabet.

Klageren gav den 8. juli 1982 afkald på afværgefrist for så vidt angår tvangsauktionen over hotellet. Klageren måtte da være bekendt med, at der ville blive afholdt tvangsauktion og havde således lejlighed til at varetage sine interesser vedrørende auktionen, som blev bekendtgjort i Statstidende den 14. september 1982.

Det bestrides, at banken skulle have bevilget selskabet et lån til energimæssige foranstaltninger, ligesom banken bestrider, at have forårsaget de økonomiske vanskeligheder som påstået af klageren vedrørende selskabets drift. I marts 1983 tilkendegav Statsamtet over for klageren, at han ikke havde udsigt til at gennemføre en eventuel erstatningssag med et for ham gunstigt resultat.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Af de af Danske Bank anførte grunde er bankens krav ikke bortfaldet ved forældelse eller fortabt som følge af passivitet.

Efter den dagældende bank- og sparekasselovs § 41 skulle et pengeinstitut, når der var stillet kaution for et lån i løbet af seks måneder ved anbefalet brev give meddelelse til kautionisten om manglende betaling af ydelser. Undladelse medførte, at pengeinstituttet tabte sit krav over for kautionisten i det omfang kautionistens regreskrav var blevet forringet ved den manglende underretning.

Det må anses for godtgjort, at klageren på tidspunktet for misligholdelsen af lånet var orienteret om misligholdelsen. Herved lægges vægt på, at klageren var direktør i anpartsselskabet, som ejede det pågældende hotel og efter det oplyste forestod driften heraf. Det er derfor uden betydning, at banken ikke har kunnet fremlægge kopi af anbefalet brev til klageren i overensstemmelse med § 41.

Ankenævnet finder ikke godtgjort andre omstændigheder, der kan føre til at, at banken er afskåret fra at gøre sit krav i henhold til kautionen gældende overfor klageren.

Ankenævnet finder, at en stillingtagen til bankens opgørelse af kravet vedrørende kautionslånet kræver bevisførelse, som ikke kan ske for Ankenævnet, men i givet fald må finde sted ved domstolene.   

Som følge heraf

Ankenævnet kan ikke behandle klagen for så vidt angår opgørelsen af Danske Banks krav mod klageren. Klagen tages i øvrigt ikke til følge. Klagegebyret tilbagebetales klageren.